田文昌点评《刑诉法》

按照程序是这样，大家提问，有十分钟的自由发言时间，然后由我做一个评议。因为全国律协的名义发新闻会最后的修改文件，已经提交，我先把情况说一下，以避免重复。我先提出来的问题，可能大家提的问题跟我提的差不多，我先把反应的问题跟大家介绍一下，也给太云主任反应一下，然后大家再继续提，这样可不可以？

我说一下，突破性的、积极性的问题我就不讲了，我讲现在。我们认为对被告人、嫌疑人的保障和律师的权益保障还有一些不足的问题，我提一些问题，一个是大家律师的普遍愿望，一个是符合不符合我们的需求，还有可行性如何。谈到定罪排除合理怀疑的问题，很重要。提出排除合理怀疑的概念和规定，但是还有争议，我的观点是必须坚持排除合理怀疑，有些机关提出，对其他没有做出解释，我的意思是千万不能留下解释的余地，一解释就没边界了，我们最后解释，所以这点需要明确一下。

接下来第53条，暴力威胁的问题。这里面有一个非常关键的问题，把“利诱、体罚虐待”拿掉了，我很沉痛。不仅是公安机关和检察机关坚持这个说法，我在很多会议上，看到我们有的学者也坚持这样的看法，就是“利诱、引诱、欺骗，体罚虐待”，不应该排除在争议的范围之内。我们辩护律师最了解这其中的奥秘，那些体罚虐待和利诱，太普遍了，很多都是采取这个方法的，如果这个不限制，就相当于是白规定，打的皮开肉绽叫刑讯逼供，其他的都不叫，其他的都是看不见的。所以我强烈的要求这个问题一定要考虑，必要的时候采取必要的方式提出来，太严重了。

太云主任讲了，我们很多人也提到了，就一些侦查方式的问题，要改变侦查方向，我们侦察水平有限，这都是可以理解的，但是我所担忧的另外问题，就是为什么有一些部门，一定要给刑讯逼供留下一个余地。最可怕的问题，我认为不是侦查水平所至，而是给制造假案，制造证据留下机会。我们大家体会太深了，我们多少案子是造出来的，包括重大的死刑假案，这些人说水平差是可以解决的，可为什么固守这个问题，因为没有这个余地了，没有这个机会了就不能制造案件了，这是最可怕的。这不是对某一个犯罪嫌疑人的侵害，是对国家政权的侵害，我认为这个问题一定要引起我们每一个人的重视。

接下来56条，非法证据排除的问题，这个问题我介绍点情况，两个规则出来之前，我们大家费劲努力，出来之后欢欣鼓舞，事实之后大失所望，基本上解决不了问题。原来的法庭上不允许说，现在允许你说，但是很简单，控方或者公安局出了一纸证明，没有，任凭你被告人有一百张嘴也没有用，已经出庭或者肯定出庭好一些，但是我们这种侦察人员的素质是很高的，站在法庭上完全可以脸不红、心不跳的告诉你没有，怎么排除，举证责任的供方如何证明？录音录像怎么样，可以约束一下吧，在我办案的所有生涯当中，我无数次提出播放录音录像，没有一次满足的，一次也没有。法庭上一次都没有。（鼓掌）。 有的是没有，有的就是不播，极个别的播了几次完全断章取义，打完了让你背，我说要全程同步的不间断，特别的几个全是断章取义，全程不间断的一个没有，一点都不合理，法庭怎么办，审判长或者是一言不发，或者是说我也没有办法。检察工作人员就是不放，我把最高检察院的规定，公安部的念出来，这是不是中华人民共和国的领域，这是不是中华人民共和国的规定，两高的规定是不是规定，但是他就是不放。所以，这个问题，这么规定还是有空子。没有录音录像不能证明怎么办?有一个喜讯，唯一的一个，——我在佛山刚办了一个，去年春节前办的，两个经济纠纷，把台湾人的企业，拿到佛山法院来审判，我说都荒唐到极点了，就像美国的纠纷在中国审问一样，就写了承认书，这个司法鉴定有伤，没有播录音录像，就鉴定有伤，最后一审排除非法证据，排除有罪，结果春节前宣告了，春节后第一个工作日检察院抗诉了，现在二审，上周法院刚开完庭，现还没有结果。幸好被告人是台湾的，他回家了。佛山那个还是通过司法鉴定，排除了非法证据。所以这两个规则的问题太难了，我不知道在座的律师有没有遇到这个问题可以给黄主任说一下，我们有没有遇到公安录音录像，我们要有数字就行了。

186条，证人出庭。这是一个很关键的问题，但是这里面，我觉得有一个重大的问题，可能被我们立法机关忽视了，或是被有一些机关故意的回避了。解决证人的保护问题，解决证人不出庭的后果问题，但是没有涉及到不让证人出庭的后果是什么。关键的问题不是证人不想出庭，是不让证人出庭，大家说是不是。多少案件里头，为什么证人没到，证人的证言不敢接受推敲，有的证人就在法庭外面，就不让出庭。不仅公诉机关，包括法院也明知道，辩护人申请证人出庭，但是法庭认为没必要，不让出，这是关键问题，所以证人不愿出庭的问题都有，但绝不是最重要的，最重要的是不敢让证人出庭。这个问题必须有不出庭证人证言的法律后果，就是关键证人，决定案件性质的证人不出庭的证言，不能作为定案依据。必须这样定，否则一点用都没有。这个我有充分的理由来讲，我30年来的体会都是这样的，连5%、1%的证人出庭的都没有。我办了将近30年的案子，证人出庭的连五个都没有。

所以关键问题是什么呢，我觉得这个问题要充分的考虑，不出庭的证人证言排除的后果要提出来。

49条，威胁、引诱、欺骗。这个问题以家属、子女、亲属被抓、被打、威胁都有，多少叛徒就是本人坚决不屈，然后儿子、女人抓住就叛变了，那时候尚且如此，我们这时候怎么办?介绍一个情况，前苏联一元帅过去被斯大林抓住，承认自己是间谍、是特务、叛徒，几十年之后平反了，他那些承认是怕家人被连累，他为了保护家人就承认了，你搞这个威胁谁都不行。就是拿子女、父母，老父、老母七、八十岁跪在那里，那作为任何人能不服吗？还有欺骗，就是你说了就放你出去，或者说了就没有问题，如果把威胁、引诱、欺骗不作为非法证据排除的范围以内，那等于排除了10%。90%是无法排除的，我无法理解我们有一些学者也坚持这样的观点，我真是难以苟同的。

前些天在西南政法开一个刑讯逼供的专题研讨会，居然几篇论文都说威胁、利诱、欺骗是审讯活动的应有之意。王明远教授说，这如果是一个科学的话，那它就是一个消亡的科学。你通过这种审讯撬开人家的嘴，既然是撬开人家的嘴当然是用强力的，但是你不应该用撬开嘴巴的方式做，但是学术研究也没有走出这个误区，这是非常可怕的问题。

还有155条，立即送看守所的问题，这个非常重要，我们绝大部分都是在所外，但是还是没有说出，我就不在那里审了怎么办，现在大部分案件都是在监视场所外提审，你在监视场所外提审能不能做非法证据排除。我就这样做了，你一点辙儿都没有，所以这也是一个问题。

关于辩护权的问题，辩护权有一条我注意到了，非常的难以接受，33条“接受委托，及时告知办案机关”，这不知道谁提出来的。我律师有义务告诉你办案机关，这么一提好象是没有什么大问题，但是一写上以后，问题就大了，他就找你查了，你只要没告知我，就可以限制你很多活动。我在北京三周前遇到一个怪事，在北京市某看守所，去会见二审的嫌疑人，居然让我去盖章，律师法没有，刑诉法也没有，30年来没有遇到，今天怎么出现了？人家说你没有盖章，不知道是不是委托人。委托人跟我的关系，与你法院和看守所有什么关系？理由是家属委托来的人多了，我不知道哪个是，这是极个别的情况，你看守所找被告核实就完了，怎么得让我律师受到法院的批准，如果加上律师有告知的义务就完了，我律师接受委托，完全是律师和当事人的关系，我到看守所肯定告诉你我是委托人，到法院也告知你，不告知你根本进入不了这个程序，但是假如告知义务，就要事先告知。我开庭前交了委托书，北京法院说你不能出庭，得提前三天交，我让我的助手去交，不行，还得亲自去。

我要到法院我必须告诉你，我有律师函，我到看守所、法院都必须告诉你，你加上告知，就变成事先告知，你不告知就不让你进入，这是一个问。

37条也是有重大突破的，就是律师泄密的问题。但是我想这样写还不够，应该把意见充实为为案件核实证据，你光说核实，他说你可以核实，但不能给他看卷，你口头核实，能核实吗？算帐、共识、签名能核实吗？核实必须要看，而且我查过规定，任何嫌疑人和被告人都有了解案件的权力，通过律师来了解，如果没有律师，通过检察官来了解，这是国际的通例。我们的活动也是要进入被告人辨认，所以你如果不加上核实的内容，还得有问题。就核实证据，确保审判的正常进行，一不小心就会被人钻空子。

38条还有一个，不该提的问题，复制的问题。我们复制写的很清楚了，可是我们现在有大量的问题，到现在有的只让抄不让复制，有的只让复印，不让拍照，还有只让拍照不让复印，七百多本卷子，不拍照，复印。怎么复印，得印坏多少复印机，所以说我们建议，我们的立法不是针对小学生的，可以采用复印、拍照等方式来复制，因为事实对我们律师太过分了，不得不如此。还有的一块钱一张纸呢，还有的案件律师拿当事人的钱买了三台复印机去复。我法院不给你用，说不好用，现买了三台复印机。我说的都是真的，一点假的也没有。所以说现在我就建议采取复印、拍照等方式复制案卷。

39条取证的问题。注意到律师自行取证的问题。就律师自行取证，所以我一直在强调，律师取证权不是公权取证，是私权取证，你必须有什么权力强制人取证，我从来没有权力。你司法机关取证权和律师取证权就是两个概念，老说律师有什么权利，你只要是不限制我取证，我有权要求你，他不告诉我的权利，特别是像北海的一方取证批准，那没有人批准，还有一些人是中性的，没有办法控制谁是控方证人，谁是辩方证人，或者有一些东西是你没找，我找了，概念本身没有界定是谁的证人，而且要经过法院批准才能调查。律师本来就没有权力，其实律师本身并不愿意调查，律师调查有那么大风险，但是为了对案件负责，律师不得不调查，一定要把律师调查权写上，不需要经过任何人批准，当事人就可以做，但是没有法院批准怎么办，任何人都必须配合调查，不配合也无奈，但是你不能限定我律师。

42条，就是原来38条，这个问题说起来，说了这么多年，特别是北海案的爆发非常重要。我公开场合讲，北海案迫害律师的现象是多年来利用306条，是对律师报复的情况。有律师说是惨案也不为过，北海案杨海青，另外两个律师根本没调查，连证人的面都没见过，也当成306条罪抓起来了，306条成为被利用、打击报复律师的必要手段、有效手段。所以这种情况下，还不取消，更待何时。但是说到这儿了我也很沉痛，我觉得我们内部也有争议，有的还要固执一下，我不想讲这件事了。就在三天前，司法部前部长，张云森部长，带着全国政协的法律委员会，对律师的辩护权，到全国政协征求我的意见，我强烈提出306条的问题，这次刑诉法修改38条，一定要取消。张部长当时考虑问题可以认真的考虑，确实有。当时律师当场站起来反驳我，说306条有必要性、合理性，而且跟我争论了十几天，他就争论不能取消。如果306条我们自己都不取消的话，怎么解释。306条有两个观点，一个是歧视性条款，307条有明确的规定，为什么把律师拿出来，为什么不把公检法提出来，明显有歧视性，第二明显有引导性，就306条，引导利用想利用这条的人。

在司法部办的三期培训班讲课，我当时提出警告，我说这个条款提出来，有大批的律师将被抓。第二次提出来就表示歉意，我说“将要”被抓，我在第一次讲课后第二次讲课之前就已经有人开始被抓了。就你取消了，根本环境不解决，也不能解决问题，但是如果取消它也会起到提醒的作用。我把它取消了，就说明不应该再这么搞律师了，还有一个观点，我曾经也考虑过，我考察过全世界两大法系，没有任何一个国家有这样的规定，只有西班牙刑法有一个相关的规定，就四大法律，只有一个例外的。四个主体都可以规定了，人家三个可以抓我一个，我一个谁也不可以抓，一点用都没有，人家那可以抓你，你不可以抓人家，还是一个道理。所以我反复想来想去这个必须取消，我表一个态，不知道能不能得到大家的支持。这一点如果不取消，我喊到死也要取消。

这不仅是对二十万律师的迫害，而且是对全国所有刑事案件被告权的侵犯。侵犯律师权是一个表面的问题，我田文昌可以放弃刑事辩护，我干别的，不是赚不了钱，问题是这样所有被告人的权利谁来维护，被告人揭发律师就可以免死、免罪了，这了不得。所以这个问题我一再请太云主任回去反映一下。就306条问题太严重了，20万律师当中，绝大部分是要取消的，学者当中也是要取消的，我想主流声音是要取消。取消不了，能不能取消立案问题，如果我们自己认为有合理性，有存在价值应该保留，我就问他是不是律师？

34条关于律师在场的问题，这个确实有难度。当时有人提到可以考虑，能不能就考虑值班律师，我们每一个省市，司法厅律师事务所定期派出一个值班，无偿都可以。一个城市，咱们邯郸市也有上千律师，我们值班律师，排个班行不行。我觉得这个问题要解决，不解决的话，跟国外开会交流，我觉得两个最大的问题，在国外是警察询问，律师在场，在中国是律师会见，警察在场。这个问题不解决，根本上解决不了问题。还有一个我们有一个委托律师的问题，我们原来的稿子是近亲属，绝大部分的案件，农民工案件根本找不着近亲属，就没法请律师了，与世隔绝。如果扩大到亲友，这一点都没关系，我委托以后，会见以后得到确认不就完了，现在亲属一界定，很多人根本就无法找律师，我觉得这个问题好解决，如果我们政府还在提亲民政府，连农民工委托律师都解决不了，就不是一个亲民的政府。这个问题应当解决。

还有一个完善逮捕条件的问题，羁押率、关押问题讨论了多少次。要注意的问题是，关押率高，不仅仅是防范逃跑的问题，还有一个更重要的因素是便于侦查，便于制造证据，这是最关键的。我不抓起人来怎么造证据，只要抓起来什么证据都有，杀人案都可以造出来。太简单了，我只要一抓人，把证人和被告人抓起来，被告人可以打死也不说，我找着一堆证人，证死你，我找十个换十个，总有承认的吧，承认就判死你，这一条不堵死，将来冤假错案会出现很多。

加了必要饮食很重要，什么叫必要，我给你吃一个馒头，休息十分钟，又开始，绝对干得出来。我认为对必要的饮食和时间，应该有一个最低限度。要不就是白规定，我十分钟休息够了，五分钟吃饭行了，一分钟喝水。

还有一个扣押，扣押要有见证人，很好，但是能不能加上没有见证人后怎么办，因为现在扣押当中有两个突出问题，一个是见财起意，把人家的钱占有了，这是小事，最大的问题是把证据给毁了。有一案例，公安局把人家合法手续给藏起来，二审这个人也不是白吃饭的，他的朋友从公安局偷出来，辩方证明不要求合法性，我非偷出来证明被告无罪，辩方证据非法性是不能排除的。现在提到另一个问题，就是很多在侦查的时候把无罪的证据掩盖了，藏起来了，怎么办。我遇到好几个都是这样，合同藏起来了，批件藏起来了，被告人信誓旦旦说有，而且有证据说有，就是找不着，这个是很可怕的。见证人必须见，没有见证人，这个证据要证明，这个不是极个别情况，比较多。

见证人的问题，鉴定人出庭很好，包括专家出庭，但是有一个问题没有解决，鉴定启动权的问题。现在只有单方的，控方，侦查机关都有，鉴定方和被告人没有，这是非常不合理的，鉴定机构怎么就不能启动鉴定呢。