浅议属人原则司法问题有哪些

所谓属人原则，是指国家根据国籍关系对具有本国国籍的公民行使刑事管辖权的原则。属人原则是我国刑法的重要原则。我国刑法第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。但是按本地规定的最高刑三年以下有期徒刑，可以不予追究。”第七条第二款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”由于在本国领域内的本国公民犯了罪后，国家不仅可以根据属人原则行使刑事管辖权，还可以根据属地原则进行管辖，而且事实上对这类犯罪的追诉出发点往往是属地原则，因此，属人原则在理论上和立法上一般是不针对本国公民在本国境内犯罪情况，而是针对本国公民在境外犯罪情况。因此我们主要探讨以下三个问题：大陆公民在大陆外犯罪的司法问题;港澳人在区外犯罪的司法问题;台湾人在岛外犯罪的司法问题。

一、大陆公民在大陆外犯罪的司法问题

(一)大陆公民在国外犯罪的司法问题

大陆公民在国外的犯罪分三种情况：我国刑法认为犯罪，国外刑法也认为犯罪;我国刑法认为犯罪，国外刑法不认为犯罪;我国刑法不认为犯罪，国外刑法认为犯罪。在第一种情况下，我国根据属人原则对行为人有管辖权，而我国公民的居住国根据属地原则对行为人有管辖权;在第二种情况下，我国根据属人原则有刑事管辖权;在第三种情况下，我国公民居住国根据属地管辖原则有刑事管辖权。可见，在第一种情况和第二种情况下，我国根据属人原则都可以对我国公民行使刑事管辖权。我国刑法规定我国公民在我国领域外犯最高刑为3年以下有期徒刑的罪，可以不被追究刑事责任。所谓“最高刑为3年以下有期徒刑之罪”指罪的最高法定刑不超过3年有期徒刑，而不是某个罪的某个量刑幅度内的最高刑。所谓“可以不予追究”指我国对我国公民在我国领域外的犯罪仍具有刑事管辖权，只是不予追究刑事责任。但是，我国国家工作人员或者军人在我国领域外犯罪的，不论其所犯罪轻重，也不论其所犯之罪的最高刑是多少，我国不但对这些人犯罪有刑事管辖权，而且必须对这些人追究刑事责任。

如果我国公民在国外犯罪应受到我国刑法处罚而不在国内的，我国可以请求有关国家将罪犯引渡回国。对被引渡的罪犯，我国司法机关要根据我国刑法进行审判。如果罪犯在国外接受审判，我国仍然可依照刑法追究罪犯刑事责任，但是考虑罪犯已经在国外受到刑罚处罚，可以免除或减轻处罚。

(二)大陆公民在港澳犯罪的司法问题

虽然港澳特别行政区是中国的组成部分，但其有独立的立法权与司法权，因此，大陆公民在港澳犯罪，大陆不可以直接根据属地管辖原则行使刑事管辖权，只可以根据属人原则对大陆公民在港澳犯的罪行使刑事管辖权。由于大陆公民在港澳犯罪涉及港澳属地管辖与大陆属人管辖冲突等问题，我们要分情况予以处理。

1.普通大陆公民在港澳犯罪的司法问题

普通大陆公民在港澳犯罪，宜由港澳司法机关行使刑事管辖权。由于大陆公民在港澳犯罪的犯罪地在港澳，因此大陆公民在港澳犯罪宜由港澳司法机关管辖并适用港澳法律。这样，当行为人的行为既犯大陆刑法规定之罪，又犯港澳刑法规定之罪的，适用港澳刑法。如内地国家工作人员在港将长江水灾募捐款和救灾款物挪作他用，应以香港刑法中的侵占罪论处。当港澳刑法与大陆刑法对行为人行为的罪与非罪规定不一致时，如大陆刑法认为是犯罪，而港澳刑法不认为是犯罪，或者大陆刑法不认为是犯罪，而港澳刑法认为是犯罪的，依港澳刑法的规定处理。

2.驻港特别人员在港犯罪的司法问题

(l)香港特别行政区驻军人员在港犯罪的司法问题。香港特别行政区驻军人员，是指由中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的所有海、陆、空官员以及军内在编职工。根据《基本法》及《香港特别行政区驻军法》，驻军人员除必须遵守全国性的法律，还需遵守香港特别行政区的法律。如果驻军人员违反全国性刑事法律和香港刑事法律，均应受到相应的惩罚。

原则上，香港驻军人员犯罪的案件由我国军事司法机关管辖。但下列两种情况除外：第一，对香港驻军人员的非执行职务的犯罪行为，香港特别行政区司法机关有权管辖。第二，以香港驻军人员侵犯香港居民、香港驻军以外的其他人的人身权、财产权以及其他违反香港特别行政区法律构成犯罪行为，香港特别行政区有权管辖。所谓香港驻军以外的其他人包括香港驻军以外的大陆公民;其他地区公民，如澳门地区、台湾地区公民;其他国家公民。香港驻军人员侵犯驻军人员人身权、财产权的案子由军事司法机关管辖，如军人斗殴案。

考虑取证及管辖后的社会效果等因素，《驻军法》规定：军事司法机关和香港特别行政区法院以及有关的执行机关对各自管辖的香港驻军人员犯罪的案子，如果认为由对方管辖更为适宜，经双方协商一致，可以移交对方管辖。

(2)派驻香港特别行政区处理外交事务的人员在港犯罪的司法问题。((香港特别行政区基本法》第13条第2款规定：“中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。”中央人民政府外交部设在香港处理外交事务的机构中的外交人员触犯香港刑法的，不具有国与国之间的外交关系，自然不享有外交特权和豁免权。他们对外办理外交事宜时，是外交人员，对内则是中央人民政府的工作人员。根据《基本法》第22条第3款的规定：“中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。”如果他们的行为触犯香港刑法，由香港特别行政区司法机关行使管辖权并适用香港刑法予以处理。

3.大陆公民在港澳犯罪接受审判后的法律效果。我国基于国家主权原则在刑事法律中明确规定我国司法机关不受外国法院判决的约束，但港澳与内地都是中华人民共和国法律制度的一部分，是统一主权下的两个不同法律区域。香港、澳门法律制度是中华人民共和国法律制度的一个组成部分，因而大陆公民在港澳犯罪后接受审判，返回内地，大陆就不应再依照大陆刑法进行起诉和审判。大陆应承认香港、澳门法院的判决，这正是国家主权统一的表现。

(三)大陆公民在台湾地区犯罪的司法问题

根据犯罪侵害对象的不同，大陆公民在台湾地区的犯罪可以分为在台湾实施的对台湾的犯罪与在台湾实施的对大陆的犯罪。无论哪一种犯罪，台湾根据属地原则对行为人的犯罪有刑事管辖权，而大陆根据属人原则对行为人的犯罪也具有刑事管辖权。我们认为，对大陆公民在台湾地区的犯罪案件处理要在以下三个原则基础上进行，即维护国家主权统一原则、坚持平等对待原则和保障两岸人民正常交往原则。根据这三个原则，对大陆公民在台湾地区犯罪案件的处理，首先要承认台湾对大陆公民在台湾犯罪的管辖优先权，这是由属地原则优于属人原则决定的。其次，要在两岸间建立案犯移送制度，以保证大陆可以行使管辖权。特别是对那些在台湾犯罪接受审判后的法律后果，对返回大陆的犯罪分子，若他们在台湾接受审判后，不再审判。这是承认台湾是祖国的一个组成部分的体现。

二、港澳人在区外犯罪的司法问题

(一)港澳人在大陆犯罪的司法问题

首先，需要明确的是大陆对在大陆的港澳人犯罪有刑事管辖权。虽然港澳依据属人原则对这些人犯罪也有刑事管辖权，但根据属地原则优先，大陆对港澳人在大陆的犯罪有管辖权。

其次，对港澳人来大陆犯罪的刑事司法适用根据大陆刑法进行。在定罪上，对港澳刑法规定为犯罪，而大陆刑法未规定犯罪的，不为罪;对港澳刑法未规定犯罪，而大陆刑法规定为犯罪的，应依法认定犯罪;对港澳刑法以及中华人民共和国刑法均规定为犯罪，依大陆刑法定罪。在量刑上，应依照我国刑法量刑原则，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度在法定刑范围内判处。一般来说，人民法院对在大陆犯罪的港澳人量刑要体现国家对特别行政区的政策，对极少数情节严重、危害极大的犯罪分子，尤其是重大集团犯罪的首犯、主犯，应当依法予以严惩。对罪行不是特别严重的罪犯，人民法院判决时要适当考虑判决对港澳民众的影响。

最后，港澳人在大陆犯罪后逃回港澳的，大陆要根据与港澳已建立的刑事司法协助关系向港澳警方提出缉捕和移送要求。在程序上，缉捕和移送要求的提出要充分考虑既往实践;在实体上，缉捕和移送要求要以犯罪为根据。

(二)港澳人在国外犯罪的司法问题

尽管港澳人是中国公民，但由于港澳是中国的特别行政区，因此，需要特别对待。

对针对大陆及大陆公民的犯罪，大陆根据保护原则有权管辖。犯罪人进入大陆境内，大陆可以直接对行为人采取强制措施;犯罪人仍在国外的，我国可向行为人所在国家提出引渡请求;犯罪人返回港澳的，大陆可向港澳提出移送请求。

对港澳人在外国实施了国际犯罪，如果行为人犯罪后进人大陆，大陆依法在我国所承担的国际义务范围内，行使普遍管辖权。

港澳人在外国犯上述两类罪以外的罪行，中国依据属人原则也具有刑事管辖权。

三、台湾人在岛外犯罪的司法问题

(一)台湾人在大陆犯罪的司法问题

1.对台湾人在大陆的犯罪具有刑事管辖权的依据是属地原则。

2.大陆司法机关对台湾人在大陆犯罪适用法律是大陆刑法。在定罪方面，台湾刑法不认为犯罪，大陆刑法认为是犯罪的，适用大陆刑法，认为是犯罪;台湾刑法认为是犯罪的，大陆刑法不认为是犯罪的，适用大陆刑法，不认为是犯罪;台湾刑法认为是犯罪，大陆刑法认为是犯罪的，以大陆刑法为依据。在量刑上，司法机关要在量刑原则基础上，考虑国家对台工作需要，在法定刑范围内裁决刑罚。

3.如果台湾人在大陆犯罪后逃回台湾、或者逃到港澳，大陆应根据与台湾、与港澳建立的司法协助关系向台湾、港澳提出移送请求。如果台湾人在大陆犯罪后逃到外国，我国应根据与该国签订的引渡条约或互惠关系提出引渡请求。

(二)台湾人在港澳犯罪的司法问题

台湾人在港澳的犯罪，根据属地原则，应由港澳行使刑事管辖权，适用香港刑法或澳门刑法。如果行为人犯罪后逃到大陆，大陆根据港澳方面提出的移送请求，缉捕并移送行为人。如果行为人在港澳实施了国际犯罪后逃到大陆，大陆可以直接行使刑事管辖权。如果行为人犯罪后逃回台湾，港澳司法机关在提供犯罪证据的同时，可以要求台湾移送案犯。如果台湾人在港澳犯罪后逃到外国，港澳可以向该国提起引渡请求。

(三)台湾人在外国犯罪后的司法问题

台湾人在外国犯罪，在原则上，由犯罪地所在国依属地原则行使刑事管辖权，但是，在下列情况下，大陆也可以行使刑事管辖权。

当台湾人在国外侵害的对象是大陆政府或大陆公民，根据保护原则，大陆司法机关有权管辖这类犯罪。如果台湾人还在该国，我国根据与该国的引渡条约或互惠关系，可以请求该国引渡罪犯。如果台湾人逃回台湾，大陆可以在两岸建立一定刑事司法协助关系，根据大陆与台湾的刑事司法协助关系提请台湾移送罪犯。

当台湾人在国外实施了国际犯罪，进人大陆，大陆根据有关国际条约，可对犯罪直接行使刑事管辖。