教唆犯的立法性质是什么

1、对于第29条第1款的分析

《刑法》第29条第1款规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”表明此时的教唆犯罪是共同犯罪，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。

这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，分为四种情况：

(1)被教唆者听从教唆而实施完整犯罪;

(2)被教唆者在预备或实行犯罪过程中由于意志以外原因而停止;

(3)被教唆者在预备或实行犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生;

(4)教唆人实施教唆行为后，又劝说被教唆人放弃犯罪的并且有效防止犯罪结果发生。

从以上第(1)种情况看教唆者构成教唆既遂，因为被教唆人实施了犯罪既遂，此时教唆行为从属于实行行为，具有从属性。第(2)种情况被教唆人构成犯罪预备或犯罪未遂，对于教唆者来讲是意志以外原因教唆犯罪未得逞，所以应认定为教唆预备或未遂，此时教唆性质从属于被教唆人性质，具有从属性。第(3)种情况下，被教唆人成立犯罪中止，而这种中止时教唆者所不希望的，属于意志以外原因。可见此种情况下教唆者的教唆行为性质不从属于被教唆人的实行行为，因此教唆行为具有相对独立性。第(4)种情况，教唆者实施教唆行为后，有效劝阻被教唆人实施犯罪，被教唆人构成犯罪中止，教唆者也可以成立犯罪中止，此时教唆性质从属于被教唆人，具有从属性。如果教唆者没有有效劝阻被教唆人实施的犯罪，此时教唆者作为被教唆人的共同犯罪人承担犯罪既遂责任，此时教唆行为也具有从属性。

以上可以看出，被教唆人实施的犯罪行为处于何种犯罪形态，教唆者也是处于何种形态，如(1)、(2)、(4)，此时具有从属性。但当被教唆人犯罪中止时，即以上第(3)种情况，教唆犯的教唆性质就不从属于被教唆人的实行行为，具有相对独立性。所以教唆犯罪具有从属性同时也具有相对独立性。

2、对第29条第2款的理解

第29条第2款规定的教唆犯是被教唆人没有犯被教唆罪的情况，按理论界通说，“被教唆人没有犯被教唆罪”包括以下四种情况:

(1)被教唆者拒绝了教唆者的教唆;

(2)被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆，但实际上并没有进行任何犯罪活动;

(3)被教唆者当时允诺实施教唆者所教唆的罪，但实际上实施的是其他犯罪;

(4)教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施所教唆罪的故意，即教唆者的教唆行为与被教唆者实施的犯罪之间没有因果关系。

对于(1)、(4)是失败的教唆;(2)、(3)是无效的教唆。有学者解释说:失败的教唆，即被教唆者没有形成犯罪决意;无效的教唆即被教唆者虽已形成犯罪决意，但并未实行犯罪。由此可知上述四种情况并非是共同犯罪。按照我国刑法理论界的通说:教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯并列的共同犯罪人的种类之一，而且我国《刑法》也将教唆犯罪规定在总则部分的共同犯罪一节中，即无论是在我国刑法理论上还是在立法体例上，教唆犯都属于共同犯罪人。《刑法》第29条第2款规定的教唆犯既然属于教唆犯的范畴，那么无论从哲学角度的基本规律——同一律出发考虑;还是从同一部法律的协调统一角度出发考虑都应属于共同犯罪人。但从实际深入分析29条第2款却又得出该条所列情形不属于共同犯罪，违背同一律，出现于共犯理论极不协调的情况。此时教唆犯的成立只需要被教唆人没有因受教唆而实施被教唆的犯罪，至于被教唆人是否因为受教唆而形成了犯意，则并不影响独立教唆犯的成立。有学者认为，共同犯罪的情况下，教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。对此，笔者认为教唆者成立单独的犯罪并不等同于共犯独立性，因此，29条第2款所列情形教唆犯既无从属性、也无所谓的独立性可言。实际上在这种情况下，教唆犯与被教唆犯根本不成立共同犯罪关系，《刑法》却仍然对之规定了刑事责任，这里的教唆犯属于单独犯罪，不构成共犯。

3、刑法分则相关教唆入罪条款解剖

教唆行为可以体现为多种方式如请求、要求、引诱、暗示、唆使、鼓励、煽动、刺激等行为方式。在我国刑法中各章节中从法条所规定的教唆构成犯罪的有危害国家安全罪中103条分裂国家罪;105条煽动颠覆国家政权罪。侵犯公民人身权利民主权利罪中249条煽动民族仇恨、民族歧视罪。妨害社会管理秩序罪中第278条煽动暴力抗拒法律实施罪;295条传授犯罪方法罪;第306规定的引诱证人伪证构成妨害作证罪。353条引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪;361条引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。危害国防利益罪中373条煽动军人逃离部队罪。军人违反职责罪中427条指使部属违反职责罪。

可以看出，在教唆犯罪问题上，我国刑法分则归为两类：

1、刑法分则规定的煽动性行为。如我国刑法第103条第二款煽动分裂国家罪，第278条煽动暴力抗拒法律实施罪等条款。在这些犯罪中，教唆人的教唆行为刑法明文规定为犯罪，但同时刑法的规定是独立的具体的罪名而没有将其规定为共犯行为，不存在按照其在共同犯罪中的作用处罚的问题。一方面即使被教唆人未实行被教唆之罪对教唆人也应当以既遂追究刑事责任，另一方面即使被教唆人实施了被教唆的罪，也应当适用刑法分则条文的有关规定，而不适用共同犯罪。

2、刑法分则有明文规定的引诱性行为。如刑法第306规定的妨害作证罪中，引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的情况。在引诱性中，一方面被教唆人没有实施被教唆之罪丝毫不影响教唆人的犯罪构成。另一方面，被教唆人实施了被教唆的罪，教唆人构成妨害作证罪，而被教唆人构成伪证罪，也不能适用共同犯罪。另外，我国刑法分则第295条规定的传授犯罪方法罪则是一种独立、具体的犯罪，对它应当单独适用，不以共同犯罪论。

综上对刑法第29条及分则立法实然分析，我们可以得出这样的结论：在我国刑法中，教唆犯既可能存在于共同犯罪中，也可以存在于非共同犯罪中，刑法中既存在共犯关系的教唆犯，同时也存在非共犯教唆犯。

论述至此，很多人不禁要问从共犯理论分析我国教唆犯是以共犯形态存在的，同时又以独立犯罪存在，岂不是理论体系前后矛盾。笔者认为，刑法29条第2款在共同犯罪章节中的极不和谐，以及在分则中教唆单独入罪与共犯理论的对立，立法者不会视而不见，那么它的存在可能有存在的缘由，立法者的思想笔者不敢揣摩。