数罪并罚决定执行的刑期并不绝对排斥本数的适用

《人民法院报》2008年11月5日第6版刊载了周*平、朱-帅《限制加重并罚时“以上、以下”不应包括本数》一文(下称“限文”)，该文所涉及的问题是：刑法第六十九条关于数罪并罚“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，是否包括总和刑期与最高刑期的本数在内?“限文”作者认为不应包括本数在内，并举例：被告人黄某，一审以抢劫罪判处有期徒刑七年，盗窃罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年六个月(即决定执行的是总和刑期本数)。“限文”认为，如果决定执行的刑期是总和刑期或者最高刑期本数，就会出现三个问题：一是无法体现数罪并罚的立法本意，二是违背限制加重原则的立法本意，三是对刑法条文的理解出现根本性矛盾，因而是错误的。笔者认为，一般情况下、原则上不宜以本数作为决定执行的刑期，这是正确的，审判实践中也是这么做的;但是，如果认为刑法第六十九条中的以上、以下不包括本数，绝对排斥本数的适用，则是一种误解，并非立法本意。

一、“限文”认为，决定执行的刑期如果是本数，就会出现或者是纵容犯罪，或者是过于严苛两种倾向，在实质上违背立法本意。本文前面已经讲到，一般情况下、原则上不要以本数作为决定执行的刑期，以免出现轻纵或者过严的倾向，这是立法的价值取向。但是，如果将此绝对化，真理多走一步就会出现谬误。事实上是不是只要适用了本数就一定会出现上述不良倾向呢?答案是否定的。当根据案件的具体情节和两个本数之间的差距，可以适用其中一个本数作为决定执行的刑期时，也不排斥以本数作为决定执行刑期的可能性。例如，某被告人一个罪判拘役六个月，一个罪判拘役一个月，无论是决定执行七个月还是六个月，就很难说是严苛或者是纵容到哪里去了。同时，“限文”中所举例子，抢劫罪判七年，盗窃罪判六个月，决定执行七年六个月，也不具有“严苛”的典型性，因为两个本数相差不大，如果该案有在决定执行刑期时应当酌情考虑的从重情形，决定执行七年六个月也是适当的，至少不违背法律规定。当然，该案盗窃罪如果不是判的六个月而是六年，那么决定执行总和刑期十三年就明显不当，过于严苛，不符合立法的价值取向了。

二、“限文”认为如果决定执行总和刑期，等于实行的是并科原则，从而违背限制加重的基本精神，并认为我国数罪并罚原则中，死刑、无期徒刑是吸收原则，附加刑是并科原则，自由刑是限制加重原则。首先要指出的是，将无期徒刑与自由刑两个概念并列犯了逻辑错误，因为无期徒刑也是自由刑中的一种。“限文”上述以对等式的方法来划分数罪并罚原则是我国刑法学界一度长期存在的一个误区，现今已有不少学者意识到了这个问题，不再采用这种机械的划分方法。“限文”作者似乎有所落伍。