数罪并罚中的“以上”、“以下”不宜包括本数

《刑法》第六十九条规定，对判决宣告之前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。实践中，对于“以上”、“以下”是否包括本数存在争议。本文认为，不宜包括本数。

一、包括本数不符合“限制加重”原则的要求

《刑法》第六十九条规定，对判决宣告之前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，并罚后决定执行的刑期应遵循“限制加重原则”。对于该原则的要求，无论是就字面含义，还是就社会朴素的公正观念，都应当作如下理解：一是并罚后决定执行的刑罚必须有所“加重”。这是该原则最基本的要求。所谓“加重”，即数罪并罚后决定执行的刑罚必须重于数刑中最高刑期，而不能等于最高刑期，否则便无从体现“加重”之意旨。因为，选取数刑中最高刑期作为数罪并罚后决定执行的刑罚，其实质是数个刑罚并没有相加，处罚也没有因最重之罪外另犯他罪而加重。二是应对并罚后刑罚加重之程度进行“限制”。根据《刑法》之规定，“限制”表现为在两个方面：对管制、拘役刑的并罚采取封顶原则，管制刑的并罚不得超过三年，拘役刑的并罚不得超过二年;对各罪的刑期不能进行简单的算术相加，不能选取数刑之和作为并罚后决定执行的刑罚，否则便无从体现“限制”之要求。因此，所谓的总和刑期“以下”，只能被理解为小于总和刑期，而不能等于总和刑期，否则限制加重的规定将毫无意义，因为几个数相加的数值不会超过它们的数值之和，不管怎么并，都不会超出总和刑期。这是最简单的数学逻辑，根本无需刑法加以规定。数罪并罚的计算中有三个数学量，即总和刑期(A)、数刑中最高刑期(B)、并罚后决定执行的刑期(C)，对于该原则的立法原意，用算术式来表示的话应该是A﹥C﹥B，而不是A≧C≧B。

二、包括本数易混淆数罪并罚各原则间的区别

如果“以上”、“以下”可以包括本数，可能导致并罚各原则之间混淆不清。从现行刑法规定来看，根据刑罚种类之不同，数罪并罚分别采取“限制加重原则”、“并科原则”和“吸收原则”。如果将“数刑中最高刑期以上”中的“以上”，理解为并罚之后可以与数刑中最高刑期相等，那么实际上只有最重一罪受到处罚，其他各罪的刑期被最高刑期所吸收，这就混淆了“限制加重原则”与“吸收原则”的界限。而根据《刑法》第六十九条的规定，只有死刑和无期徒刑才适用“吸收原则”。对死刑适用“吸收原则”，因为死刑已经是最严厉的刑罚，对于主刑而言再无加重之可能。对于无期徒刑采用“吸收原则”，因为无期徒刑已是自由刑的极刑，执行无期徒刑的话就没有必要也没有可能再适用其他自由刑，同时也不能将无期徒刑升格到死刑。因此对无期徒刑采取“吸收原则”，实际上起到限制死刑适用的作用，体现了刑罚人道主义思想。而对于死刑和无期徒刑之外的主刑，采用吸收原则不具备上述功能。同样，如果“总和刑期以下”的“以下”可以包括“总和刑期”之本数，那么“限制加重原则”将与“并科原则”发生混淆。而根据通论，并科原则只适用于主刑与附加刑的并科，以及不同附加刑之间的并科。