缓刑属于累犯之除斥情形吗

目前，在理论界和司法实践中，对缓刑考验期满后再犯罪是否构成累犯的问题，主要有以下几种观点：

第一种观点认为：缓刑考验期满后再犯罪的不构成累犯。累犯是指前罪的刑罚执行完毕或赦免后五年内又犯新罪，而被判处有期徒刑宣告缓刑的，考验期满后，“原判刑罚不再执行”，即考验期间一直没有执行过刑罚，考验期满后也不需再执行，而不是刑罚执行完毕，也非赦免，因此不发生累犯问题，缓刑考验期满后再犯罪的不构成累犯。

第二种观点认为：缓刑考验期满后再犯罪构成累犯。缓刑是刑罚的具体运用，也是刑罚执行的一种特殊方法，刑法将缓刑规定于总则第四章“刑罚的具体运用”之中，就是明证。而且，刑罚执行并非以监禁作为唯一的方式，“监外执行”也是法定的刑罚执行方式。缓刑作为一种非监禁刑，属于“监外执行”的情形。从累犯的规定来看，并没有限定前罪刑罚执行的方法，不管是采取监禁还是缓刑、假释、保外就医等监外执行方式，都不影响累犯的成立。

第三种观点也认为缓刑考验期满后再犯罪构成累犯。但理由是：被判处缓刑的犯罪分子，如果在考验期限内没有违反法律、法规和有关缓刑的监管规定，考验期满后，刑罚即告消灭，因此，缓刑实质上是刑罚赦免，只不过附一定条件罢了。根据累犯的规定，刑罚赦免后五年内再犯罪的，构成累犯，因此缓刑考验期满后再犯罪构成累犯。

笔者赞同第二种观点，认为缓刑考验期满后再犯罪构成累犯，具体分析如下：

一、对于缓刑(有期徒刑以上)考验期满后五年内又犯罪是否构成累犯的问题，关键在于如何把握刑法第七十六条“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”的含义，即“原判刑罚不再执行”是否属于“刑罚执行完毕或赦免”。首先，“原判刑罚不再执行”是不是“刑罚执行完毕”?从词义上分析，“刑罚不再执行”就是没有执行过刑罚，显然不是“刑罚执行完毕”。缓刑虽然是刑罚的具体运用，但并非刑罚执行的特殊方法，也非“监外执行”。刑罚的具体运用与刑罚执行是两个不同的概念，刑罚的具体运用是累犯、缓刑、自首、立功、数罪并罚等一系列刑罚裁量制度的统称，而刑罚执行是指依据法院生效的判决或裁定，对犯罪分子执行刑罚。那种认为缓刑是刑罚执行的特殊方法或监外执行方式，缓刑考验期满就是刑罚执行完毕的观点显然是错误的。

二、缓刑并不是累犯制度中所讲的刑罚赦免。累犯规定的“刑罚执行完毕或赦免”中的“赦免”，是指有权的国家机关以政令的形式，免除犯罪人刑罚的制度。虽然学界通常将缓刑称为“附条件的刑罚赦免”，但这只是形象的说法，此“赦免”不同于彼“赦免”，缓刑是法院在判决的同时宣告暂缓执行刑罚，而赦免是由国家权力机关以政令的形式作出，通常不附带任何条件，也不需要法定事由，因此不能将缓刑等同于赦免。

三、从立法的角度来看，立法者虽然没有明确规定将缓刑犯排除在累犯之外，但从刑法第六十五条和七十六条的规定来看，立法者在累犯和缓刑的刑罚执行上采用了不同的措辞，缓刑的表述是“原判刑罚不再执行”，而累犯则表述为“刑罚执行完毕或赦免”。可见，立法者是有意识地将缓刑犯排除在累犯的适用范围之外的。这是立法上的缺陷。