关于法定量刑情节适用的几个实践问题

一、适用法定情节量刑必须以刑法为准绳，根据新刑法规定：

(一)在法定刑限度内从重、从轻处罚。在这里，有二点应当明明确：一是从重处罚、从轻处罚只在法定刑幅度内判处刑罚，可以处法定刑幅度内的最高刑或者最低刑，但不能凡具有从重或者从轻情节的，一律处法定最高刑或者最低刑，更不允许在法定最高刑以上判处刑罚，未经最高人民法院核准，也不得在法定最低刑以下处刑罚。二是“中间线”论是不科学的。中间线论是指在案件中存在从重或者从轻情节时，在法定量刑幅度内划一“中间线”，在中间线以上处刑，即从重，反之即从轻。但是，刑法的许多条款规定了两个或几个刑种的，如刑法第279条招摇撞骗罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，在这种情况下，“中间线”是无法划定的。另外，有的量刑幅度虽可以划“中间线”，但有的具体案件即使在中间线上量刑也是从轻，有的案件即使在中间线以下量刑也是从重。因此，量刑应当根据案件的综合情况来决定而不应以某一情节来决定，从重、从轻都是在相对意义上讲的，是相对于没有该类情节的犯罪而言的。

(二)在法定刑以下减轻处罚。刑法第63条规定，具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。在法定刑以下量刑，其涵义是：“低于法定最低刑”量刑，不得包括法定最低刑。适用减轻处罚情节应把握以下几点：一是刑种减轻。刑法规定有徒刑及其他刑种的，选择较轻刑种也应当认为是一种减轻。如刑法第285条侵入计算机信息系统罪的法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”，如果按罪应处有期徒刑，适用减轻情节即可科处拘役。二是刑期减轻。即低于最低法定刑期，如刑法规定的法定幅度刑为三年以上有期徒刑，按刑期减轻也可以科处低于三年之有期徒刑。三是减轻处罚不能免予刑事处分。减轻处罚以有低于法定最低刑的刑罚存在为必要条件，如刑法第280条伪造、变造居民身份证的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，若适用刑种减轻，则与免除刑罚处罚混同，因此，只能择用刑期减轻。四是正确掌握法定最低刑。如前所述，刑法规定有二个以上量刑幅度的，减轻处罚不是低于整个条文的最低刑，而是低于与具体犯罪相适应的那一量刑幅度的最低刑。如第308条：对证人打击报复的处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。如属“情节严重”的量刑幅度，减轻处罚则可判三年以下有期徒刑或拘役。

(三)选择适用多功能情节。多功能情节是对量刑的影响具有两种以上可能性或具有两种以上功能的量刑情节，如未遂犯对量刑的影响，即具有从轻处罚和减轻处罚两种可能性供择用。多功能情节在我国刑法中属于从宽情节，因此适用多功能情节应当充分体现从宽适度的原则。首先，应根据犯罪的性质、罪行轻重决定各种功能情节的取舍。对于性质、危害严重的犯罪，应选择较小的从宽功能;对于性质、危害较轻的犯罪，应选择较大的从宽功能。其次，应根据量刑情节本身的轻重选择具体的功能。如同是杀人未遂，甲致人重伤，乙致人轻伤，丙没有造成伤害的，就应视情节本身的轻重，选择有区别对待精神的从宽功能。再次，顺次适用多功能情节。刑法一些多功能情节的排列有不同顺序，如刑法第22条规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，第23条规定，对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。刑法对多功能情节所含不同功能的排列顺序，不是随意安排的，而是充分反映了立法意图的。所以，从立法意图上说，预备犯与中止犯比较，对预备犯的处罚轻，中止犯重。

(四)正确把握“应当”、“可以”情节。“应当”情节是义务性的刑法规范，刑法就其功能作了硬性规定，量刑时必须予以适用。人民法院量刑时，不得任意选择。从重处罚在刑法中属应当情节。“可以”情节为授权性刑法规范，其功能刑法没有硬性规定，人民法院在量刑时，有权根据案件的具体情况决定其是否对量刑产生实际影响。“应当”、“可以”情节的区分，明确了不同量刑情节的法律效力或作用程度，体现了刑罚裁量原则性与灵活性的结合。正确适用这二类情节不仅要注意情节是否为应当或者可以适用，有必要指出的是，“可以”情节虽允许视案情选择适用，但绝不能把“可以”情节混同于酌定情节，“可以”情节归根结底是一种法定情节，具体适用时，首先必须考虑有无适用的实际可能，其次才能根据案件情况决定是否适用。

二、法定量刑情节适用的几个实践问题

(一)多种情节并存的适用问题

1.多种从宽情节并存，即在同一案件中，同时存在多个从宽的情节，如未成年人杀人未遂，又投案自首，该例即同时存在三个法定从宽处理情节：未成年人、犯罪未遂、自首。象这样的案件，如何具体量刑呢?有人主张，具有多个从宽情节的，可以降格处理，如有二、三个从轻情节，可以降格按减轻情节处理。笔者认为，这种方法不妥。因为，降格处理与刑法规定的量刑原则不符。刑法第62、63条明确规定从轻处罚应当在法定刑幅度内量刑，减轻处罚应当在法定刑以下量刑。因此，无论有多少个从轻处罚情节，依法不得降格至减轻处罚。同样，多个减轻处罚情节，也不能降格为免除处罚。正确的量刑，应当，第一，依照情节加重或者情节减轻界定刑档，选择与罪行相适应的法定量刑幅度。杀人未遂，情节严重、致人重伤的，选择基本法定刑“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，情节较轻的，选择“三年以上十年以下有期徒刑”。第二，区分“应当”情节和“可以”情节。“应当”情节优先适用，从而确定该案从轻或者减轻或者免除刑罚的量刑基调。如未成年人犯罪、刑法规定应当从轻或者减轻处罚，若罪行较重，则考虑从轻，若罪行较轻则考虑减轻。第三，以“可以”情节确定从宽功能。例如未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;自首可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。依此，在按第二步骤考虑罪行较重应当从轻的情况下，由于从轻的法定刑有下限，该案宜择用从轻处罚功能;在考虑罪行较轻应减轻时，由于减轻是在法定最低刑以下量刑，“可以”情节如还有更轻的处罚功能，就可以就更轻的功能，即该案最终可以择用免除处罚功能。第四，综合全案，具体定刑。有必要强调指出，量刑情节是而且只能是量刑的一个重要内容，但不是唯一的决定因素。因此，在量刑时，不能唯情节决定量刑，还必须考虑犯罪的性质、社会危害性等，综合分析评判，才能正确量刑。

2.多种从重处罚情节并存，从重处罚为“应当”请节，多种从重处罚情节并存的量刑比多种从宽情节量刑简单。这里只指出一点，即不论多少从重处罚情节并存，量刑只能在法定刑限度内择用刑期、刑种。从重处罚绝不得变相为“加重处罚”而突破法定刑幅度以外判刑。

3.从重、从宽情节并存在同一案件中，从重、从宽情节并存的案件最为复杂，在司法实践中又最为常见。有人认为，以可实行从重、从宽情节“抵销法”，然后剩下从宽情节的，即予从宽处罚，反之，剩下从重情节的，从重处罚。这种方法是机械的，也不是科学的。首先，从宽情节往往是多功能情节。从轻，减轻或者免除处罚三个幅度并存，除从轻与从重是在法定刑幅度内量刑，似可抵销外。减轻、免除情节均不可能与从重情节相抵销。其次，从宽情节多为“可以”情节，而从重情节为“应当”情节，二者在法律上有严格不同的法律效力，也不简单地抵销。

我们认为，在从重、从宽情节并存时，在依法确定法定量刑幅度的条件下，首先，考虑从重，拟定刑罚。其次，按多种从宽情节并存的量刑方法，择定从宽功能。再次，综合从重、从宽功能，确定罚。如择定从轻功能，则可大致抵销;如择定减轻或者免除功能，就应按照“减、免大于重”的法规，在法定刑以下量刑。最后，综合平衡，既要体现从重，又要体现从宽精神，才能正确量刑。

(二)关于从犯在法定刑以下处刑是否适用刑法第63条2款问题

刑法第63条2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以法定刑以下判处刑罚”。在审判实践中，共同犯罪案件的从犯处刑，常常比照其他案犯逐次降低刑罚，以至在法定刑以下量刑，这是否要适用刑法第63条2款呢?我们认为不需要报请最高院核准。因为，第一，刑法第27条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，从犯依法具有减轻情节，不适用第63条2款。第二，从犯的从宽情节是“应当”情节，必须从轻，减轻或者免除处罚。因此，从犯逐次降刑至法定刑以下判处刑罚，不需报请核准。