如何认定电话回拨吸费的性质

手机或固定电话接到陌生电话一声响后挂断，回拨过去即被扣费几十甚至上百元。据报载，这是近期盛行北京市的一种新型诈骗方式。一位知情人士揭露，原理是这样的：先到电信公司注册一个特殊服务号码，然后买回几台电话群拨器，通过软件(电话转接器)将声讯电话与固定电话或移动电话进行默认，电话群拨器自动拨号接通后然后挂断，如果对方回拨电话，就通过软件将电话直接接到特殊服务号码上，一次最少30元，多则几百元。该名人士在公司干了将近一年，从老板那里拿到了50万元的收入。

到底该如何定性这种新型犯罪手段，目前法学界暂无定论，但总体来讲存在三种观点：第一种认为，提供特殊声讯服务的不法公司(以下简称不法公司)用“响一声电话”来制造来电显示，诱人上当，回拨电话，骗取高昂话费，正是隐瞒了回拨即要付出高昂电话费的真相而达到骗取公私财物的目的，其行为应构成诈骗罪。第二种认为，不法公司以非法占有为目的，在电话用户毫不知情的情况下，私自将其回拨的电话转移至声讯台，致使用户在不知不觉中被扣除高昂的话费，其手段为秘密窃取，并且是多次针对多人作案，其行为已构成盗窃罪。第三种认为，不法公司为非法吸取用户话费，既采取了欺骗行为，又采取了窃*行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，因其中法定刑较高的为盗窃罪，根据牵连犯从一重罪处断的原则，应以盗窃罪定罪处罚。笔者赞意第二种观点。

首先，看一下盗窃和诈骗两罪的区别。其区别主要是犯罪行为的客观特征不同：行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者陷入“认识错误”而产生“自愿”处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。通常情况下，只要按照这个标准进行界定，区分盗窃罪和诈骗罪是并不困难的。在本案中，不法公司虽然用“响一声电话”制造了普通的未接来电显示，并隐瞒了回拨即要被转移至声讯台并付出高昂话费的事实真相，致使用户受骗后回拨，造成了较大的话费损失，但不法公司最终吸取话费的行为还是在用户浑然不知的情况下作出的，具有很明显的隐蔽性特征。用户仅仅是“自愿”回拨了一个普通的电话号码，但决不是“自愿”被转接至声讯台并“自愿”支付高昂的通话费用。即使多数受害用户在接通声讯台后立即发现上当的事实，但该吸话费结果仍然是在违背当事人意志的情况下发生的。话费占有关系的改变并不是因电话用户陷于错误认识而自愿交付于不法公司的，而是用户在毫不知情的情况下，其回拨电话被不法公司私自转移至声讯台后被自动吸走的。“响一声就挂”所起的作用仅是为其盗窃行为作铺垫，其行为本身也不能不能单独构成犯罪。至于电话用户是否在话费被吸的瞬间对其遭到的财产损失有所意识，也并不能影响不法公司窃*行为的成立。因此，窃*行为才是不法公司犯罪目的得以实现的关键。

其次，对牵连犯的概念进行分析。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的基本特征是：必须基于一个最终犯罪目的;必须具有两个以上相对独立的危害社会行为;数个行为之间必须存在牵连关系;数个行为必须触犯不同的罪名。由此可知，构成牵连犯的行为人实施的两个行为都必须能分别构成犯罪，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，虽然不法公司在实施盗窃话费的犯罪行为过程中确有制造普通未接来电显示的欺诈行为，但该欺诈行为在整个犯罪过程中并没有单独产生某种犯罪后果，也不能单独构成诈骗罪。因此，不法公司的行为根本不成立牵连犯，更谈不上从一重罪处断了。

此外，笔者认为，“陷于错误认识”是成立诈骗罪的前提条件，是界定诈骗行为罪与非罪的一个要素。如果不是出于错误认识而自愿处分财产，则相对人的行为就不可能构成诈骗罪。需要澄清的是，“陷于错误认识”的本质并非指被害人被蒙蔽而不知道自己的将要实施的行为将导致该财产被处分的后果，而是指受害人明知自己即将实施的行为会直接导致该财产被处分掉而仍对自己的行为持肯定的态度，即认为自己需要或应当做出该行为。另外，被害人做出的行为是否是真正意义上的处分行为，其关键不是“愿不愿意”，而在于“知不知道”，当然“知道”的前提是对事实真相有清楚明白的认识。在本案中，用户在回拨电话时并没有意识到其回拨行为将导致电话被转移至高收费声讯台的事实，若事先知道回拨一个普通电话会竟会导致大量话费被吸的后果，那么相信谁也不会那样做了，因此，用户回拨并被动收听声讯服务的行为非真正意义上的处分行为。

综上，笔者得出这样的结论：不法公司吸话费的行为与盗窃无异，只能成立盗窃一罪。