法官将如何量定刑罚

如何实现量刑公正就成为人民法院面临的的一个重要课题。人们想出了多种方法进行量刑制度改革，比如引进电脑辅助量刑系统、建立判例制度、成立量刑指导委员会、推行量刑建议制度等等。其中，由人民检察院就被告人的量刑向法院提出建议的量刑建议制度，可以说是目前为止持续时间最长、试验范围最广，力度最大、全面推行呼声最高的措施。然而，有研究指出，量刑建议由于法院对量刑活动的垄断而充其量仅仅具有形式的意义，对于量刑的过程和结论仍然无从监督。对于不公正的量刑结果的监督，目前还仅仅局限于通过抗诉程序对量刑偏差提出纠正意见，请求上级法院给予纠正从而保证结果公正。有时，如果上级法院坚持维持原判的刑罚，这种程序性的对量刑的监督也就不能起到应有的作用。简言之，对量刑的监督效果式微。怎样才能使量刑建议制度更好地发挥作用，真正成为规范法院量刑活动的有力措施呢?从本质上讲，量刑建议是人民检察院行使法律监督权的体现。法律监督权是一项非常严肃的职权，其行使必须遵循一定的原则。鉴于量刑建议制度在我国尚处于试行阶段，实践中尚待完善，总结目前为止全国各地推行量刑建议制度中的经验教训，这里且提出四项我们认为行使量刑建议权应当遵循的原则，即书面原则、精确原则、论辩原则、协调原则。

1、书面原则

量刑建议是人民检察院法律监督权的一种实现方式，其行使形式应当是严肃的、正式的，因此，量刑建议的提出形式，应当是书面的，而不宜是口头的。

提出量刑建议的目的，是为了对法院量刑权的行使进行监督，也是为了与辩方就量刑问题交换意见，使控、辩、审三方在充分说理的基础上达成一致，减少冲突与不服，提高司法效率。书面形式有据可考，不易变动，容易为审、辩两方准确把握，仔细研究。而口头形式则不具有这些优点，且由于量刑建议非常具体，内容较多，如果用口头形式，一方面公诉人在法庭口述时容易出现漏错，另一方面审、辩双方也很难准确把握,并不利于实现量刑建议制度的目的。有人建议，对于适用简易程序审理的案件，采用口头建议，适用普通程序审理的案件则以采用书面建议为宜。实践证明，全面采取书面量刑建议的效果是很好的。

怎样落实书面原则?是在起诉书中提出，还是等到法庭辩论环节公诉人发表公诉意见时再提出呢?我们的意见是，在起诉书中提出。具体做法是，在现行起诉书主文的最后一句“请依法判处”后面接着明确写明建议法院裁量的具体刑种、刑量。比如，“请依法判处被告人XXX有期徒刑X年，并处罚金人民币XXXX元。”同时，在起诉书上附件说明中列出说明量刑建议理由的“量刑建议论证书”，并以附件形式将“量刑建议论证书”与其他附件一起移送人民法院，由人民法院将“量刑建议论证书”连同起诉书副本一起送达被告人。这样做，一是因为量刑建议本来就是公诉活动的一部分，量刑建议权本来就是公诉权的一部分。量刑建议列入起诉书名正言顺，再自然不过;研究表明，量刑建议作为公诉制度的组成部分，是两大法系国家检察官普遍享有的权力。在英美法系国家，审判是分两个阶段进行的。第一个阶段是定罪，确认有罪了，再进行第二次开庭，专门解决量刑问题。此时检察官会向法庭提出具体的量刑建议。在承认辩诉交易的国家，如果是量刑交易的话，检察官在将向法庭提出的量刑建议中给予某种让步，这一量刑建议无疑会得到法庭支持。否则辩诉交易无法生存，更不可能85%--95%的有罪判决案件通过通过这种程序解决。在大陆法系国家，意大利、德国、日本的检察官都拥有量刑建议权。二是，起诉书是国家机关公文，量刑建议在起诉书中提出，表明是国家机关代表国家意志，规范而又严肃，人民法院不能不重视，不能不就采纳与否作出结论并说明理由;其三，便于人民法院、被告人先行了解人民检察院的量刑预期及其理由，特别是保证被告人有足够时间评估该量刑建议并准备量刑答辩意见。这将有利于法庭辩论时量刑辩论的展开与深入。如果等到发表公诉词时才提出量刑意见，即便是书面意见，也难于让被告人准确把握和理解，更遑论就此提出有价值的答辩意见。那样，对于保障人权、维护公平正义、促进司法效率依然效果有限。当然，这样做检察院可能会有些疑虑，因为自己的牌全部亮出来了，而被告人的底细检察院并不完全了解。怎么办呢?这就要求检察院认真执行《刑事诉讼法》第139条的规定，即“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”充分利用这些机会，与犯罪嫌疑人及其律师沟通，特别是了解他们对于量刑的意见，必要时也可以建议律师提供辩方的书面量刑意见(甚至可考虑根据这一条发展出一个例行的控辩双方量刑意见交换程序)，并在向法院提出的量刑建议中充分考虑这个意见，做到知己知彼，有备无患。

2、精确原则

所谓精确原则，是指量刑建议应该内容具体，精确，不宜只是在法定刑幅度内再提出一个较小的幅度。咋一看，这似乎是荒唐的，不切实际的。多年以来，由于所谓法官的自由裁量权，以及“社会科学没有绝对真理”之类的意识的影响，无论是法官还是检察官，都已经习惯于在量刑问题上“估堆”。

但是，我们认为，刑法规定的每一具体犯罪法定刑在刑种与刑度上的幅度，不能理解为是法律授予法官对某一特定案件在法定幅度内任意裁量刑罚的自由裁量权，只能理解为这个幅度是为了应对同一罪名之下形形色色不同情节的特定个案而设计的。换句话说，所谓法定刑幅度，不是为某一特定个案准备的量刑空间，而是千千万万的相同罪名不同情节的个案才共有这么一个量刑空间，其中每一特定个案的量刑都只能是一个特定的点。这就好比1000个人在同一栋大楼里办公，显然不能说这1000人每个人都独立拥有整栋大楼。事实上每个人都只有一张位置确定的办公桌。之所以这样说，是因为根据《刑法》第5条，刑罚的轻重应当与犯罪人所犯罪行和承担的刑事责任相适应;根据《刑法》第61条，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度来决定犯罪人的刑罚。既然每个案件里犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度是确定的，而不是不确定的，那么从量刑原理上讲，每一个案件被告人的刑量就应当是确定的。正如有的学者所感慨的那样，在商品社会里，买白菜萝卜都要用秤来称，在事关生杀予夺的量刑问题上，怎么可以采取“估堆”的方式解决呢?

从法理上讲，量刑应当是精确的;从宪法和法律的要求上讲，量刑也应当是精确的;我们不妨想一想，在刑事执行程序中，犯罪人的刑期是精确到具体某一天的，多算一天或者少计一天都不行。如果量刑的时候可以随心所欲或者不明不白，那么执行程序中这样严格还有什么意义?最重要的是，量刑的结果直接剥夺的是一个人的基本人权——生命、自由、或者财产。任意地或者说不明不白地处分他人的生命、自由与财产，这是只有暴君才拥有过的权力。在当今世界，哪个机关，哪个个人有权“任意”处置另一个人的这些基本人权呢?有哪一部法律会授予一个机关或个人以这种权力呢?有哪一个国家的人民会容忍有这样一个机关或个人存在于他们中间呢?如果一定要说，因为我国刑法分则规定的刑种、刑度幅度较大，因此，在处理个案时，法官对于到底是判3年还是判两年半拿捏不准，最后随便判了个两年半或者3年，而这一量刑并不被法律认为是畸轻或者畸重，那么，这也不能说成是法官行使了自由裁量权，而只能认为是因为整个刑事法官群体的认识能力有限，或者说某些(个)刑事法官个人能力不够，业务不强，而眼下又找不到足够多的更有能力更合适的人来取代他们，无赖之下，整个社会，包括立法者(即人民)，被告人、法律监督机关对这些(个)法官的一种不得已的宽容、容忍，绝不能认为是这些(个)法官有随意处分另一个人半年人身自由的权利。

从实践来看，量刑建议精确化是现实可行的，也是普遍的做法。在美国，检察官在辩诉交易程序中提出具体的量刑建议不仅常见，而且往往成为获取被告人有罪答辩的前提条件。德国检察机关在普通程序中提出的量刑建议也非常明确。意大利检察官不仅提出具体量刑建议，而且这样做在案件的处理上也收获了比较好的社会效果和经济效果。日本检察官在论告终结时向法庭提出精确化的量刑建议早就已经成为日本司法的惯例。只有做到准确定罪，精确量刑，我们才能问心无愧地说，“公民的自由主要依靠良好的刑法”,“刑法是犯罪人的人权宣言”，“刑法学是最精确的法学”。

会有人问：这样精确的量刑建议提出的根据是什么?那么我们要说，这是根据案件犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度得出来的。这个精确的量刑建议如果不为法院所采纳，是否意味着检察院错了，或者是法院错了呢?不能一概而论。法院有权根据自己对于案件中犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度的理解与认识，独立裁量出自己认为是最精确的刑罚。只要检察院与法院都是认真按照量刑原则去确定刑量，在的确拿不准“判3年还是判两年半”时，裁量出自己的内心确信认为最恰当的刑量，而不是按照所谓自由裁量权，在“你建议判3年，我偏要判两年半”的心理支配之下“自由地”裁量出来的，那么，法、检两家的结果就不可能出现大的出入。如果出现了大的出入，那么一定有一方的量刑理由论证出了问题。这时，责任就很清楚了。就算我们确信，由于目前刑事法官、整个刑事法曹，乃至整个人类的认识能力有限，事实上现在还不可能无争议地找到这个精确的刑量，但只要控、辩、审各方都努力按照刑法规定的量刑准则去做,“这个点还是可以接近的。就如同在向法院起诉时,在确定罪名出现争议时,最终还是要确定一个罪名向法院提起公诉,而不是提出两个或者多个罪名供法院选择”。提出精确量刑建议的意义，就在于宣示这样一种观念，即每个案件的量刑应当是确定的，精确的，而不是“可以两年半也可以3年”的，谁都没有可以随意裁量他人基本人权的权力(利)。

3.论辩原则

量刑建议的论辩原则，是指检察院提出的书面量刑建议中，必须对建议刑量进行充分论证与说理，证明这个建议刑量是合理的、正义的、唯一的、恰如其分的。不仅如此，控辩双方还要在法庭辩论中，就量刑建议的理由进行充分的表达与辩论。使法庭在确定刑量前，能够最大限度听取不同意见，从而裁量出最合理的，最能让控辩双方接受的刑量。

中国法院的判决书“不讲道理”，即对裁判理由不进行论证与阐述的作法，早已饱为社会所病诟，也引起了最高人民法院的重视。要求判决书说理已经成为当前的主流呼声。应当说，这种努力已经取得了一定效果，判决书上说理的字数已经越来越多。但是也应当承认，这些说理，多是关于事实认定与证据采信的，罕有关于量刑理由的论证。甚至可以有把握地说，没有关于事实认定、证据采信与具体量刑之间的联系的论证。当然，起诉书以及公诉意见中也没有这种论证，而这很可能正是事情的原因所在。同时，以往法庭审理中，除了自首、累犯、初犯、缓刑等意见外，控辩双方也基本上不就量刑问题展开辩论。控、辩、审三方互不摸底，一旦判决结果与自己的预期不符，上诉、抗诉、申诉、信访就在所难免了。

因为有了量刑建议，法院量刑有了可供评估的标准。采用论辩原则，控、辩双方关于量刑的意见与理由都得到了完整的表达与交流，不仅使法官心中更加有了底，也使控辩双方对于法院的量刑有了了解，既提高了法院量刑的透明度，也保证了法院量刑的准确性,服判的可能性大为提高。

4.协调原则

所谓协调原则，是指当检、法两家因为量刑建议与量刑实际的差异产生争执，而这种差异还没有达到法律规定的抗诉标准(达到抗诉标准，则由检察院直接提请抗诉)，因此检察院还无法通过司法程序进行监督时，提请政法委或人大常委会协调处理的原则。坦率地说，这是一个策略上的考虑。

司法实践中，不排除有些法官基于所谓自由裁量权的观念，确信自己拥有“检察院建议判3年，我偏偏判两年半”的权力，除了“偏偏”，再也没有任何事实与法律上的理由可以论证自己裁量的合理性。出现这种情况时，在目前现实下还达不到抗诉标准，可是法律监督职责要求检察院不能对这种罔顾事实与法律、罔顾当事人基本人权的滥用职权行为坐视不管。怎么办才能纠正法官的这种错误行为与错误认识呢?《宪法》第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。《刑事诉讼法》第7条也规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这两条法律规定，为我们解决此类问题提供了思路。

在当前，有权对公、检、法三家进行领导，确保三家在分工负责、互相制约的基础上互相配合的，是各级政法委。另一方面，赋予人民检察院法律监督职责的是全国人民代表大会制定的宪法，监督宪法实施的是全国人大及其常委会。有权解释宪法和法律的，也是全国人大常委会。产生各级人民检察院和人民法院的，是各级人大。监督检察院和法院工作的，是各级人大常委会。人民检察院和人民法院对产生它的人大负责。任免检、法两家领导人和检察员、审判员、检察委员会委员、审判委员会委员的，是各级人大常委会。因此，当出现检、法两家因执行法律争执不下，又尚未达到启动司法程序的标准时，当提请相应级别的政法委或者人大常委会出面协调。具体地说，当法院拒不采纳检察院的论证充分的量刑建议，而自己又拿不出令人信服的不予采纳的理由，且实际刑量与建议刑量的差异尚未达到足以启动抗诉程序的畸轻或畸重标准时，由检、法两家审判监督部门协商后提请政法委或人大常委会协调处理，案件审判人员与公诉人在政法委或人大常委会主持下交换意见，达成共识。这样，既可避免激化矛盾，又可实现法律监督，不失为明智之选。

可以说，准确量刑，明白量刑，是法官、检察官、辩护人、被告人的共同心愿与追求。包括量刑建议制度在内的种种努力，使我们看到了实现这一心愿的希望。量刑建议制度在实践中当然还会不断发展与完善。我们希望，并且也相信，本文的探索，能够为量刑建议制度的更好运行，为量刑制度的改革提供有价值的参考意见。