不作为犯罪作为义务的性质如何确定

不作为犯罪作为义务的性质如何确定

不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

对于如何确定不作为犯，首先应该从作为义务着手。

这是对作为义务的性质如何确定的问题。义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。从性质上说，义务是一个内涵极其丰富的观念。既包括道德义务又包括法律义务。

首先，将作为义务扩大为道德义务违背罪刑法定原则。罪刑法定是我国刑法的一项基本原则，如果把作为义务扩大为道德义务的话，不免有违背罪刑法之嫌。作为义务只能理解为法律义务。因为，典型不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理谴责和纪律制裁。依照习惯、条理、以及公正良俗的观念，或依照观念上的诚实信用原则认为应当发生一定的作为的义务不能属于在法律关系中形成的义务，只是一种道义上的义务，这种义务在未受到法律认可前不属于不作为犯中的作为义务，不应该受到国家强制力的约束。例如见死不救，这种救援义务在我国刑法中未作规定，就不能定为犯罪。因而不能对这种人进行法律上的制裁，只能在道义上加以谴责。

目前，许多国家的法律义务有部分是由道德义务法定化而形成的，它本身就包含了道德义务，或者说有道德义务的含义，这并不矛盾，也没有违反罪刑法定原则，恰恰是罪刑法定原则的体现。

其次，作为义务是一种有条件的特定的法律义务。不作为犯的作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，表现在它是基于特定的条件产生的，并随着这种条件的改变而改变。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务，是特定的人在特定的条件下才应该履行的义务。目前，在我国刑事法律理论中将不作为犯的作为义务分为以下四种表现形式：

法律明文规定的作为义务

法律明文规定的义务，是不作为犯罪的作为义务的重要来源之一，也是罪刑法定的必然要求。在典型的不作为犯罪中，其作为义务都是由法律明文规定的。值得注意的是，这里的法律是指要经过刑法认可的，没经过刑法认可的其他法律规定，不能作为作为义务的来源。

职务或业务要求的作为义务

它是指一定的主体由于担任某项或从事某项业务而依法被要求履行的作为义务。这些要求一般规定在有关的规章制度中，具有同样的法律效力。这些规章制度的存在，就是作为义务存在的特殊条件。例如，一个值班扳道工和一个退休扳道工对火车来时需扳道而没有扳道所负的责任就不一样。前者由于有职务上的要求，因而不作为就构成犯罪;而后者由于没有特定的义务要求，只能在道德上加以谴责。

法律行为产生的义务

法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。从广义上讲，不仅包括行为人按照法律有关规定实施的行为，还包括自愿承担了实施一定行为或者防止损害结果发生的义务的行为，行为人由此产生一定的法律义务，都属于法律行为。

先行行为引起的作为义务

关于这一类来源，一直是刑法理论界争论的焦点。尤其对先行行为的性质，更是争论不休，有的认为非法行为不能引起作为义务，有的认为可以。

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