防卫过当行为怎样认定

所谓防卫过当，是指防卫人对正在进行不法侵害的行为人实施防卫时明显超过必要限度，造成重大损害的行为。我国新刑法对防卫过当的规定与1979年的旧刑法相比，增加了“明显”和“重大”两词，从而取消了旧刑法要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。但刑法对何为“明显”和“重大”没有作出明确的界定，因此对“明显地超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，不仅在理论上发生争论而且在司法实践中如何区分罪与非罪也是公检法三家各有看法。司法实践中一般认为，重大损害，对人的身体而言，是重伤以上的损害;对财物而言，则是数额巨大以上的损失。因防卫造成人体轻伤或数额较大的财物损失的，既使明显超过必要限度，国家也不主动去追究刑事责任。

一、对防卫限度的认定

从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。司法实践中，必要限度一般从以下几个方面进行考察。

1、要看不法侵害的权益

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。正当防卫所保护的权益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。为防止重大权益遭受不法侵害,规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,属于正当防卫行为,不负刑事责任。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人抢劫自己手里的面包,就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的,否则就应认定防卫行为超过必要限度,这是认定正当防卫必要限度条件成立的首要因素。

2、要看不法侵害的缓急

不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产等合法权利用的危险程度。不法侵害是突然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在猝不及防的突然袭击下，往往无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。如果防卫人不立即采取防卫行为,就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害,就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定。

3、要看不法侵害者的强度

不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。比如防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的,而没有采取,造成侵害人重大伤亡的,应认定超过必要限度条件,正当防卫条件不成立,不能成为法定免责事由,应负刑事责任。

不法侵害的强度是一个综合性指标,既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比分析和综合研究,如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当,那就不存在超过正当防卫限度条件的问题,而如果防卫强度明显大于不法侵害强度,这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的,即是悬殊的或是完全多余的,这就应认定为超过正当防卫的限度条件,构成防卫过当,应负刑事责任。

在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以几个方面：

(1)正当防卫首先是力量的对比。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重防卫结果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。

(2)要看防卫的具体环境。正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，显然有所不同。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。

当然，由于不法侵害者往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。

二、防卫过当的罪过形式

我国刑法对防卫过当的罪过形式并未作出规定，在刑法理论上有分歧，司法实践中一般采取排除直接故意说，即认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。因为正当防卫目的和犯罪目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。其他的如疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的正当性不矛盾，因而可以成为防卫过当的罪过形式。

防卫过当的主观罪过一般属于过失，但在个别情况下也不排除有故意的可能，就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，但在个别情况下，对明显超出必要限度的危害结果的发生，行为人可能也抱有一种故意的主观态度，但这种故意一般是出自间接故意。

1、主观上过失的防卫过当

过失的防卫过当在防卫人主观方面都具有防卫的意图，只是在面对突如其来的不法侵害行为，感到措手不及或陷于精神过分紧张状态时，对正当防卫的限度和将会产生的后果缺乏正确的判断，从而造成过当的损害结果。因此，在防卫过当的大多数案例中，行为人的主观罪过形式都是表现于过失。过失是防卫过当的基本罪过形式。因过失导致防卫过当主要有两种情况：(1)对行为性质的认识错误，即防卫人误将过当的防卫行为当作正当防卫行为加以实施。(2)因果关系的错误，即对自己防卫行为所要产生的后果产生了错误的认识。

2、主观上间接故意的防卫过当

间接故意是防卫过当中的一些特殊情况，因为在绝大多数情况，出于防卫主观愿望的行为人本身并不具有损害他人的故意。但是，在某些特殊情况下，行为人明知自己的防卫过当行为会造成危害社会的结果，采取了放任危害结果发生的主观态度，这时行为人的罪过形式就表现为间接故意。

3、主观上无过错的过当行为

司法实践中，应注意区分行为人主观上无过错的过当行为。即指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，根本不能理解自己行为的性质及意义，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，在此种情形下，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任。我们从刑法的基本理论上分析，行为人对于既非故意又非过失的行为也是不需承担刑事责任的。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当?按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，而此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。

三、对防卫过当的行为定性与处罚

防卫过当是一种应负刑事责任的犯罪行为，因为在防卫过当的情况下，由于防卫人的行为已经超过了防卫行为应当遵守的必要限度，给被防卫人造成了不必要的损害，这时的防卫行为已由合法行为转变为非法行为，因此应当承担刑事责任。但是，这种犯罪同一般的刑事犯罪有着重大的区别，表现在防卫人是在实施正当防卫的特殊情况下对不法侵害人造成不必要的重大损害而构成的犯罪，刑法规定对此应当减轻或免除处罚。同时，在防卫过当的情况下，防卫人并不是不应该对不法侵害造成损害，防卫人给不法侵害人造成损害的起因是正确的，因而也不能让他对所造成的全部损害都负责任，只能追究其明显超过必要限度造成不必要的重大损害的刑事责任。因此，在对防卫过当的犯罪人量刑时，要根据案件的事实和情节，并充分考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度、给不法侵害人造成重大损害的性质和程度以及造成防卫过当的各种客观原因，合理处罚。

1、如何对防卫过当进行定罪

对防卫过当进行定罪，应当首先清楚防卫过当本身不存在独立的罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”，因为这样定罪不符合刑法分则罪名相一致的原则。既不能反映防卫过当情况下具体的犯罪性质，也没有办法正确地适用刑罚。所以，对防卫过当行为定罪，应当根据具体案件中的犯罪事实和性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则有关条款来确定。司法实践中对防卫过当的定罪处罚也是这样，一般对防卫过当致人死亡的，定为故意伤害(致人死亡)罪;防卫过当致人伤害的，定为故意伤害罪，一般不把防卫过当定为故意杀人罪或者过失犯罪。

2、减轻或免除处罚的适用

处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢?根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可考虑以下几个方面：

(1)要看正当防卫所保护的权益性质。合法权益在法律上是平等的，均受法律保护。但在防卫过当量刑时，应加以考虑。防卫行为保护的是公共利益或他人利益同保证个人利益应有所区别，保护重大利益与较小利益加以区别，前者较之后者应更轻些。

(2)要看防卫的起因。尽管防卫都是针对不法侵害的，意义却是不完全等同的，如：因琐事互相争吵、辱骂之后导致一方对另一方实施不法侵害，另一方进行防卫，这与出于正义，在公共利益和他人利益受到不法侵害的紧急关头挺身而出进行防卫是不同的，后一种对保护国家和集体的利益，保护人民群众的生命财产的安全，维护社会主义法制积极意义更大。对这种防卫过当的处罚应相对更轻，甚至免除处罚，更有利于鼓励和支持人民群众敢于见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。

(3)要看防卫过当的程度。过当程度的大小体现了危害性程度，从而到防卫过当的量刑。一般来说，程度重则罪行重，处罚亦重，程度轻则罪行轻，处罚亦轻，以至免除处罚。这是决定防卫过当处罚轻重最主要的方面。

(4)要看社会效果。正当防卫制度是为维护合法权益，制止犯罪而设立的。而防卫过当是由防卫引起的，因此，群众也往往抱有同情感，社会舆论表示支持。为了不挫伤群众同违法犯罪斗争的积极性，格外从宽一些。但在对过当行为追究时，却应因案制宜。对完全出于社会正义感、道德感，积极同犯罪斗争的，应当得到大力支持，如果不加区分是不适宜的，而且也有悖于立法本意。做到即不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。

总之，我国司法实践中对于防卫过当的认定和处理一般采取以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，一般采取有利于防卫人的标准。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。