量刑情节的具体适用有哪些

法律咨询：

您好，人民法院在刑事审判中应当根据什么正确适用刑罚?

律师解答：

根据《刑法》第61条的规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

相关法律知识：

量刑情节的具体适用

量刑过程，在很大程度上就是各种量刑情节的具体适用过程。因此，量刑情节的具体适用具有重要意义。

(一)量刑情节的竞合情况下的适用

同一犯罪案件，往往存在两个以上的量刑情节，这就是所谓量刑情节的竞合。量刑情节的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。同向竞合是指具有两个以上的从轻或者从重情节。逆向竞合是指具有一个从轻情节一个从重情节。在同向竞合的情况下，量刑情节的适用较易解决，两个从轻情节，可以予以较大幅度的从轻。按照我国刑法规定，两个从轻情节不能升格为一个减轻情节。在逆向竞合的情况下，量刑情节的适用则较为复杂。在这种情况下，不能简单地采用抵消法。抵消法是指一案件如果有两个以上量刑情节，其中有的对量刑起从宽作用(包括从轻作用，减轻作用和免刑作用——下同)，有的对量刑起从严作用(包括从重作用和加重作用——下同)，在确定犯罪分子的刑事责任时将这两种情节相互抵消，既不从轻，也不从重，也就是等于把这两种量刑情节从量刑的因素中撇开。我认为，这种抵消法是不妥的。实际上，在具体案件中，每个量刑情节的内涵都不是等量的，因而不能简单地予以抵消。正确的方法应当是，首先根据基本犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后利用情节对量刑进行裁判上的平衡，这种平衡的过程可以称之为刑罚的修正。刑罚的修正过程是适用量刑情节对量刑进行优化的过程，刑罚的修正过程表现为量刑情节的变量值在一定的幅度内沿水平方向按照一定规律趋轻或趋重浮动的态势。在只有一个量刑情节的情况下，只要进行一次修正即可。但在具有两个逆向情节的情况下，则需要进行二次修正。一般情况下，先考虑从重情节，根据从重情节对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正。

(二)多功能情节的适用

我国刑法规定的从宽处罚的情节，一般都是多功能情节，一个量刑情节，具有从轻或者减轻处罚两个功能，甚至具有从轻、减轻或者免除处罚三种功能。在这种多功能情节的场合，应当如何适用?我认为，在这种情况下，首先要考虑犯罪的性质。如果犯罪性质较轻，可以考虑适用减轻或者免除处罚，而不是从轻处罚。如果犯罪性质较重，则可以考虑从轻处罚。同时，还要分析量刑情节本身的轻重。例如，同是杀人未遂，一是虽未将人杀死，却致人重伤;二是虽未将人杀死，却致人轻伤;三是不仅未将人杀死，而且被害人安然无恙。对于这样三种情况的杀人未遂显然应当区别对待而不是一视同仁。最后还要注意一个问题，就是法条对从轻、减轻、免除处罚的排列顺序，对于多功能情节的适用具有指导意义。例如，我国刑法第22条对预备犯是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。而我国刑法第24条对中止犯是免除或者减轻处罚。显然，对预备犯应当按照从轻、减轻、免除的顺序考虑。而对于中止犯，则首先应当考虑免除，其次才是减轻处罚。

(三)可以型情节与应当型情节并存情况下的适用

我国刑法规定的量刑情节，既有可以型的，又有应当型的，两者显然有别。从法律逻辑学来说，由应当和可以构成的行为规范，称为规范模态判断。应当型规范是义务性规范，而可以型规范是许可性或授权性规范。因此，可以和应当的逻辑含义是不一样的。一般说，法律规定可以做的，也可以不做;规定应当做的，就必须做。那么，在可以从轻与应当从重，应当从轻与可以从重等情节并存的情况下，应当如何对犯罪人量刑呢?我认为，在这种情况下，首先要考虑应当型情节，然后考虑可以型情节。