量刑建议的理论依据,效力及意义是什么

量刑建议又称“求刑建议”，是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。从这一概念可知，量刑建议的场域是刑事诉讼;量刑建议的主体是检察院;量刑建议的对象是法院;量刑建议的内容是所起诉的被告人应当判处的刑罚。

“量刑建议”与“求刑”并不是完全相同的概念：量刑建议是求刑的主要方式，求刑并不都通过量刑建议来表现。从司法实践情况来看，求刑主要有以下几种方式：第一种方式是检察院只在起诉书和公诉词中说“被告人的行为触犯了刑法第x条规定，已构成x罪，依法应当追究刑事责任”，并请法院“依法判处”。第二种方式是在第一种方式的基础上，请求从重、从轻或减轻处罚。第三种方式是在前两种方式的基础上，提出比第二种方式更为具体但又有一定幅度或选择余地的量刑意见。第四种方式则比第三种方式更为明确具体，在刑种、刑度、执行方式等方面都是确定的，没有幅度和选择余地。上述第一种方式是求刑的最简单、最基本形态，它除了指明应适用的法律条文、请求法院在该法条规定的刑罚范围内量刑外，别无其他更具体的内容。这种求刑的最简单形态尚不属于“量刑建议”，因为如果将其算作“量刑建议”，那就意味着量刑建议是伴随着刑事起诉而产生的老事物，这与人们认为量刑建议是新事物而加以研究的情况不符。而后三种求刑方式，则除了指明应适用的法条外，还有具体的建议内容，因而属于量刑建议。根据所建议刑罚的具体明确程度，我们可以依次将它们称为概括的量刑建议、相对确定的量刑建议、绝对确定的量刑建议。

检察院之所以有权就其所起诉的被告人应当判处的刑罚向法院提出建议，是因为其享有刑事公诉权。刑事公诉权是检察院在刑事诉讼中对涉嫌犯罪的被告人向法院提出控告，请求认定犯罪、追究刑事责任的诉讼权力。公诉权可分为审查起诉权、起诉权、不起诉权、抗诉权等权能，其中起诉权在实体内容上可分为定罪请求权和量刑请求权。[1]定罪请求权，就是检察院请求法院判决确认被告人的行为构成犯罪的诉讼权力;量刑请求权又称求刑权，是指检察院请求法院对被告人处以刑罚的权力。定罪请求权与量刑请求权二者不可分割，相辅相成，共同构成实体内容上的起诉权。其中定罪请求权是量刑请求权的前提，检察院只有请求法院对被告人的行为确认犯罪，才能请求法院对被告人量刑;量刑请求权则是定罪请求权的自然发展和目的，检察院请求法院对被告人确认犯罪，其目的就是为了进而请求对被告人追究刑事责任。

量刑请求权作为国家赋予检察院的一项权能，需要通过一定的形式表现出来，其表现形式之一就是量刑建议。检察院通过量刑建议这种形式来行使量刑请求权，请求法院对被告人判处具体的刑罚。因此，量刑请求权是量刑建议的权力来源和存在的根据，量刑建议则是量刑建议权的表现形式。

有观点认为，量刑权是法院独享的权力，检察院提出量刑建议是对法院审判权的侵入。笔者认为该观点值得商榷。首先，刑事诉讼的任务是查-明犯罪事实和犯罪人，实现国家的刑罚权。而国家刑罚权由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成，它们通常分别由立法机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关行使。可见，求刑权与量刑权是相互独立和并列的两项权力，故量刑建议不涉及侵入量刑权问题。其次，按照诉审分离、法院不告不理的现代诉讼原则，起诉与审判具有前后相继的关系，检察院如不起诉(含求刑)，法院的审判权就不能启动，起诉权只是“链接”了审判权，而没有侵入审判权。再次，量刑建议仅供法院量刑时参考，法院是否采纳建议及如何量刑全由法院依法独立作出决定。封建社会的皇帝尚且允许臣子提出建议，还经常问“众爱卿有何高见”，怎能设想在民主文明的现代诉讼制度中还不允许起诉机关对判刑提个“合理化建议”呢?

(二)量刑建议的效力

量刑建议作为一种“建议”，对法院的量刑并无约束力，法院没有义务按检察院的建议量刑，但量刑建议仍具有以下效力：

1.启动量刑程序

法院的审判权作为一项被动的权力，并不能主动地行使，只有当检察院将刑事案件起诉至法院后，法院才能启动审判程序。与起诉权在实体内容上分为定权请求权与量刑请求权相适应，法院的审判程序也可分为定罪程序和量刑程序，前者解决被告人是否有罪和构成何罪的问题，后者在前者的基础上进而解决对被告人判处何种刑罚的问题。如果检察院没有向法院求刑，法院就不能启动量刑程序;如果检察院向法院提出了量刑建议，法院在认定被告构成犯罪的前提下，就必须启动量刑程序。有些国家的庭审没有设置单独的量刑程序，并非其不具有量刑程序，只不过该程序与定罪程序合二为一罢了。

2.制约量刑裁判

这种制约主要体现在以下三个方面：一是限定量刑权的范围，法院只能就检察院所起诉并提出量刑建议的被告人和罪行判处刑罚，而不能对另外的人和事判处刑罚。二是提醒法院审慎量刑，制约其自由裁量权。尽管量刑建议对法院没有约束力，但当检察院认为法院量刑裁判不当时，则有权提出抗诉。可见，量刑建议是以日后有可能提出抗诉为后盾的。三是在判定被告人构成犯罪的前提下，法院必须对量刑建议作出回应，即必须对被告判处一定的刑罚，并充分说明理由;如果法院没有采纳检察院的量刑建议，则应对不采纳的理由作出具体说明。

3.明确证明责任

检察院将被告人诉至法院并提出量刑建议后，就对自己所建议的内容负证明责任，如果不能证明或证明不力，就要承担量刑建议得不到法院支持和采纳的不利后果。

4.预设监督标尺

量刑建议反映了检察院对量刑的预期。检察院无论是作为案件的起诉者还是审判的监督者，当法院对案件作出量刑裁判后，自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量，看看法院裁判与自己预期存在多大的差距，是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当，抑或二者都有不尽适当之处，并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。因此，量刑建议为检察院在日后开展量刑监督预设了一根标尺或曰“参照系”。虽然预设的这根标尺不一定准确，但它毕竟为判后的量刑监督预设了一个依据。可见，量刑建议不仅“链接”法院的量刑裁判，而且“链接”检察院的量刑监督。

(三)量刑建议的意义

1.量刑建议有利于提高量刑的公开性、公正性和公信力

首先，量刑建议有利于提高量刑的公开性。我国现行的庭审程序虽然以对抗为特征，但这种对抗主要围绕被告人的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪这一问题展开。然而资料表明，检察院所起诉的案件法院作有罪判决的占99%以上，其中被告人认罪的也占绝大多数，故就绝大多数案件来说，庭审所要解决的主要问题不是定罪，而是量刑。但恰恰对这最主要的量刑问题，目前庭审的透明度很低，与量刑结果有利害关系的诉讼各方对量刑决策过程参与度不高，既难以向法院提出各自掌握的量刑事实和情节，并由此展开辩论，又难以提出各自的量刑意见，以至有的学者认为现行量刑裁判是“暗箱操作”，有的学者则认为“我国法院的量刑过程其实是通过一种‘办公室作业’的行政决策方式来完成的……与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外，而量刑建议的开展则有利于使量刑程序诉讼化，它使控辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局从原来的定罪拓展到了量刑，这不仅使检察院的量刑建议及其理由“说在明处”，而且为被告人乃至被害人发表量刑意见开拓了空间—因为根据控辩对等原则，庭审程序既然给控方发表量刑建议提供机会，就不能不给辩方就量刑问题作辩解和发表意见提供机会;而被害人作为犯罪结果的直接承受者和诉讼当事人，如果他想在庭上就量刑问题发表意见，同样应当给他提供机会。这样，量刑程序就一改原先的“暗箱操作”状况和“行政决策”方式，公开性大大增强。

其次，量刑建议有利于提高量刑的公正性。量刑公正包括量刑程序公正和量刑实体公正。俗话说：“阳光是最好的防腐剂”，“公正要以看得见的方式实现”。量刑程序公开性的增强，公诉人、被告人、被害人由原先“被排除在量刑的决策过程之外”进到了过程之内，这无疑有利于量刑的程序公正。量刑的实体公正来源于法院对量刑事实的客观、全面、准确的了解，来源于对诉讼各方意见的兼听。量刑建议使公诉人、被告人、被害人参与量刑决策过程，从不同角度为法院提供充分的与量刑有关的事实、意见及理由，这无疑有利于法院客观、全面、准确地了解量刑事实和诉讼各方意见，从而实现量刑的实体公正。

再次，量刑建议有利于提高量刑的公信力。这除了前述的量刑的公开性和公正性必然有利于提高公信力外，还因为与量刑结局有利害关系的各方亲身参与了量刑的程序，亲身经历了量刑裁判产生的过程，这自然有利于他们减少对量刑的不可捉摸感和怀疑;因为诉讼各方都听取了相对方提供的事实证据和量刑意见及理由，这自然有利于公诉人全面准确地把握量刑的事实和情节，有利于被告人深化对自己罪行对国家、社会和被害人所造成危害的认识，有利于有过错的被害人深化对自己过错的认识，从而促使他们换位思考，消减己方原来的片面认识，增进对法院正确判决的认同;因为量刑建议促使法院在判决中加强量刑说理，这不仅有利于增强量刑裁判的说服力，而且有利于挤压极少数法官利用量刑自由裁量权进行权力寻租的空间。这些，无疑都有利于提高量刑的公信力。而上述量刑公开性、公正性和公信力的提高，自然有利于提高量刑裁判的质量和效果，减少检察院和被告人对量刑裁判的抗诉和上诉，从而节省司法成本，并促进审判权威的进一步树立。

2.量刑建议有利于保障当事人的诉讼权利

刑事诉讼法是保障人权法;诉讼权是公民权利的重要方面。因此，保障当事人的诉讼权利有重要的意义。特别是在当前公开、透明、信息化的社会条件下，公民的权利意识明显增强，他们不再满足于知悉或者被动地接受案件处理的结果，而是要求知悉案件处理的过程;不仅要求参与与自己有关的诉讼，而且要求在诉讼中表达自己的意见;不仅要求实体公正，而且要求程序公正。有的甚至“不争馒头争口气”，仅仅为了诉讼权利得不到尊重和保障而不惜上访上诉。量刑建议拓展了当事人参与诉讼的空间，使他们由原来基本上被排除在量刑程序之外变为进入量刑程序之内，有权围绕量刑问题进行举证、质证和辩论，有权发表量刑意见及理由，有权知悉法院量刑裁判的理由、根据以及自己意见不被采纳的原因，这无疑保障了当事人的诉讼权利，并进而促进了诉讼的民主和进步。

3.量刑建议有利于强化对量刑裁判的制约监督

量刑建议不仅使检察院自身参与了量刑程序，而且为当事人参与量刑程序、提出量刑意见创造了条件。检察院和当事人的量刑建议、意见对法院虽无约束力，但法院如不采纳且无正当理由，检察院和当事人就有可能依法分别提出抗诉和上诉，也就是说，检察院和当事人对量刑提出的建议、意见，是以日后有可能提出抗诉或上诉为后盾的，这对法官的自由裁量权无疑是一种制约，它有助于督促法院谨慎用权，充分考虑检察院和案件当事人的建议、意见，准确裁量刑罚。

与此同时，量刑建议还有利于强化对量刑的法律监督。首先，量刑建议为量刑监督预设了一根标尺，这实际上是为量刑监督预作了准备。“凡事预则立，不预则废”，这种有准备的监督自然要比没有准备的监督要主动得多。其次，检察院要提出量刑建议，就必须对各种量刑事实、情节作深入的了解;在庭审中通过量刑调查和辩论，检察院对量刑事实、情节的掌握就更为准确全面，这有利于检察院对判后是否提出抗诉作出正确的决策，并使这种决策建立在坚实、可靠的基础之上。再次，量刑建议促使公诉人高度关注量刑裁判，这有利于防止公诉人因权力寻租或殆于履行量刑监督职责而该提出抗诉却不提出抗诉;又有利于防止乱抗诉，如果法院量刑在检察院建议的幅度之内，检察院就不能因各种干扰、说情或被害人缠访而随意动用抗诉权，从而确保抗诉的准确和公正。

4.量刑建议有利于促使检察机关在严峻挑战面前提高公诉质量和水平

量刑建议充实了公诉的内涵，从原先主要关注定罪拓展到既关注定罪又关注量刑，从而促使检察官对全案进行综合考量，既重视对定罪事实、证据的审查，又重视对量刑事实、情节的审查;既重视法律、政策在定罪上的适用，又重视法律、政策在量刑上的适用;既重视情、理、法以及法律效果、政治效果、社会效果在定罪上的统一，又重视它们在量刑上的统一，如此等等。与此同时，量刑建议还给检察机关带来新的压力和严峻的挑战：首先，量刑建议给检察机关增加了不少的工作量，从而加剧了案多人少的矛盾。其次，量刑建议容易造成检察机关“败诉”率高的感觉。在开展量刑建议工作前，控辩双方的争辩主要围绕被告人是否构成犯罪及构成何种犯罪而展开，由于检察机关诉前严格审查把关，案件经庭审和律师辩驳被“颠覆”(判无罪)的很少，易使起诉取得好的效果。但开展量刑建议工作后，量刑问题成了多数案件中控辩双方争辩的焦点。检察机关建议的刑罚被“颠覆”和“轻处”的概率大大提高，这在客观上容易造成检察院“败诉”、律师“胜诉”的感觉。再次，量刑建议容易使检察机关陷入尴尬。由于种种原因，检察机关建议的刑罚被法院调整的可能性比所指控的犯罪被判无罪的可能性要大得多。如果法院的这种“调整”幅度较大或所占比例较高，检察机关难免陷入尴尬。最后，量刑建议容易使检察机关成为敏感案件的“风口浪尖”。敏感案件一般是指社会各界关注或者认识分歧较大的案件。随着网络媒体的发展，公众监督案件办理的力度明显加大，敏感案件也明显增多，其定性和量刑都成为公众关注的焦点。就量刑来说，由于量刑建议在前，量刑裁判在后，量刑建议总是先于量刑裁判被公开，故量刑建议客观上为法院裁量刑罚放了个“试探性气球”，以便法院全面考虑量刑事实、情节及公众对量刑建议的反应，来斟酌决定裁判的刑罚，这既有助于法院的正确量刑，也有助于法院减少量刑风险，减轻外界对量刑裁判的压力。但就检察机关来说，量刑建议必然率先成为公众对敏感案件关注的一个焦点，有时甚至成为风口浪尖。上述要求、压力和挑战，必然迫使检察机关苦练内功，下大力气提高公诉的质量和公诉人水平，并审慎地决定量刑建议工作的原则、步骤和措施，从而经受住量刑建议所带来的压力、风险和挑战。