罪刑法定与违宪审查判须遵守什么原则

而拙文拟讨论的是违宪审查的判断规则问题，也就是如何判定国家(政府)的行为在什么样的情况下构成违宪的问题。那么，究竟应该站在什么角度或层面去考查“违宪”问题?大家知道，从法理学的角度分析，法的作用可划分为规范作用和社会作用，社会作用是通过规范作用来实现的。因为法主要就是由调整人们行为的规范构成的，法要发挥对人们行为的指引、评价、教育、预测、强制等社会作用，就必定要以其自身规范为标准。因此，我们可以说，任何法在司法实践中的适用，都应该从其规范自身去寻找依据，以判定某种行为是否违反其有关规定，宪法作为一部部门法，也不能例外。更有的学者认为，违宪现象与其说是一种社会现象，倒不如说是一种规范现象，因此从规范意义上来认识违宪现象尤为重要(9)。基于此，既然我们得从宪法规范意义上去考查违宪问题，那么，我们讨论刑法规范意义上的罪刑法定原则与宪法规范意义上的违宪审查判断规则的逻辑内涵和外延的关系，就有了立论的基础。

一、罪刑法定原则与违宪审查判断规则的逻辑内涵同构性

所谓罪刑法定原则，是相对于罪刑擅断主义而言的为当今世界各国刑法普遍采用的基本原则。其内涵较为通俗的表述是，什么样的行为构成什么样的罪，应处以什么样的刑罚，都必须根据明文规定的法律来论断，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国的1979年刑法并没有规定罪刑法定原则，相反却规定了与之相悖离的类推制度，直至1997年修订后的刑法，才将该原则明确写入刑法典，并废止了类推制度及不符合该原则的一切规定，因此有学者将这次改变称为我国刑法民主化的一个重要标志。

由上可见，罪刑法定原则的内涵实质应归结于刑法规范本身(包括其它单行法涉及的刑法意义上的规范)，换言之，即贯彻落实罪刑法定原则，认定某行为是否构成犯罪及其应受到何种刑罚处罚，都必须以明文规定的刑法规范本身作为判断标准。如前所述，违宪审查中对违宪行为的判定也得以宪法规范作为判断标准，进言之，即判定国家的抽象行为或具体行为是否违宪，都得以明文规定的宪法规范本身作为判断标准，换言之，就是说国家的任何抽象行为(主要指立法行为)或具体行为的作出，都必须以明文规定的宪法规范为依据，否则将被认定为违宪。因此，从规范意义上说，罪刑法定原则与违宪审查判断规则之间，在逻辑内涵上具有同构性。其具体表现为以下两个方面。

(一)罪刑法定原则与违宪审查规则的判断前提的一致性。

如前所述，贯彻罪刑法定，进行违宪审查，都得以刑法或宪法之规范为依据，即该两项制度设计的判断标准都是从法律规范层面上去考查的，这也是拙文立论的基础，在此不再赘述。反过来说，如果刑法规范或宪法规范自身存在不足，就必定会不同程度地导致刑法秩序或宪法秩序的混乱局面。在刑法方面，必然存在规范滞后的现象，即随着社会经济条件的发展变化，必定出现对现实社会中一些有危害性的行为未规定为犯罪而不能给予刑罚处罚的情形，使得人们对罪刑法定原则在有效维护社会公平正义上的价值产生怀疑，而这也往往成为一些人反对罪刑法定主义的口实。在宪法方面，也存在对国家(政府)的权限划分不明或对公民的权利规定不明的情形，使得一些扰乱或侵害宪法秩序的现象不可避免地出现，同时也给违宪审查造成判断标准不明确的麻烦。比如，在分析目前我国法律规范体系不断出现较为严重的法律冲突现象时，就有学者认为其根本原因就在于我国宪法对立法权限划分不明以及立法监督不力。

对上述问题的解决，别无出路，只有根据现实条件的要求不断完善和发展刑法或宪法规范。比如，我国修订后的刑法自1997年10月开始实施以来，全国人大常委会已经通过了四次修正案。现行宪法自1982年颁布实施以来，也先后修订了三次。尤其是，针对我国长期以来的“立法无序现象”，即不同的有权机关制订的各种法律规范文件在立法目的、法律原则或具体条文方面存在相互矛盾、抵触的亦可称为“法律冲突”的现象，2000年就以宪法以外的法律，即制订出台了《立法法》，比较明确地规定了各种法律规范性文件的制订权限范围、制订程序，并初步确定了一套解决各种法律规范冲突的机制。

同时，我们还应该注意到，虽然罪刑法定原则和违宪审查规则的适用判断前提都是规范，但是刑法规范和宪法规范的时间效力不同。对刑法规范，当今世界各国基本上采从旧兼从轻原则，即新的刑法规范对以往的行为没有溯及力，直观的理解就是，比如在1997年10月1日以前，我国法院对刑法或其它刑法性规范中未规定为犯罪的行为，已进行类推定罪处罚，我们就不能认为新刑法已经确定了罪刑法定原则，而要求法院对该判决予以撤消而宣告被告人无罪。可是，宪法规范则不同。在现代宪政国家，对新宪法生效之前的法律往往也是应当予以违宪审查的内容之一。比如德国1949年基本法就规定，凡与基本法相抵触的在基本法生效之前制定的法律应当停止生效。由此可见，宪法规范如果进入司法范畴，其在违宪审查的适用过程中对其颁布实施之前的违宪行为应当具有溯及力。

(二)罪刑法定原则与违宪审查规则的法理基础的一致性。

就罪刑法定原则之历史渊薮来说，其法理基础主要在于西方启蒙思想家的自然法理论、三权分立思想和刑事古典学派的心理强制说。而现代西方学者一般认为，民主主义与人权保障才是罪刑法定原则更深层次的理论基础。民主主义思想认为，对于什么行为是犯罪并应处以何种刑罚，都应由人民自己决定，并通过选举出的代表组成的立法机关制定法律得以实现;人权保障思想认为，为保障人权不至于使人民的行为产生不安全感，就要对什么行为是犯罪及处以何种处罚在事先作出明确规定。而宪法是什么?对此，美国法律哲学家E.博登海默的解释是“宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献提出并阐明一国政体所赖以建立的原则。宪法调整有关如何在各种行使国家主权的机构中进行国家权力的分派与分配的问题;它规定行使上述权力的方式;它通常还包括赋予社会全体成员以基本权利的权利宪章(也可能有基本义务的规定)”。而在论及宪法规范的价值时，林来梵教授的解释是：严格限定于宪法学的论域而言，传统的立宪主义中已经蕴含了权利保障与主权在民原理，前者集中体现于宪法的人权规范之内，而后者则主要贯穿于宪法的组织规范或授权规范之中。其实，博登海默教授解释的政体建立原则，行使国家权力的分派、分配及行使方式等就是林来梵教授所解释的体现于宪法组织规范或授权规范之中的主权在民价值的具体实现，同样，他解释的宪法还包括赋予社会全体成员的基本权利的权利宪章，也就是林来梵教授所解释的集中体现了宪法的人权保障价值的所谓人权规范。而违宪审查作为一种宪法保障制度，其目的就是确保宪法得以正确实施，由此不难推论出违宪审查的最终目的正是实现主权在民和人权保障。因此，我们可以说主权在民(或称为民主主义)、人权保障不仅是刑法规定的罪刑法定原则和宪政体制下的违宪审查规则二者一致的法理基础，同时又是二者适用的最终目的。

二、罪刑法定原则与违宪审查判断规则的逻辑外延种属性

所谓逻辑外延的种属性，种是较小的概念，属是较大的概念，比如A概念的外延大于B概念的外延，B概念的全部外延只是A概念外延的一部分，那么在A、B就在逻辑上存在种属关系，B是种概念，而A是属概念。罪刑法定原则与违宪审查判断规则的外延关系正是属于这种逻辑上的种属关系，即前者系种概念，后者系属概念，前者的全部外延只是后者外延的一部分。

虽然，罪刑法定原则的思想渊源要比违宪审查制度要早得多，但这并不能改变二者外延上存在种属性的事实。一般认为，罪刑法定原则的最早渊源可以追溯到1215年英国国王签署的《大宪章》，而该宪章并非近代意义的宪法，只是当时的英国国王与贵族、诸侯及僧侣缔结的限制国王权力的法律，直至17、18世纪爆发资产阶级革命有了民主事实之后，近代意义的宪法才最终形成和确定，违宪审查制度随之建立起来。而违宪审查制度一经诞生，就注定了罪刑法定原则不可避免地从属于它的“命运”。

首先，从规范的适用主体上考量，罪刑法定原则的适用主体应是具有国家司法权的检察机关和审判机关，然而，检察院、法院的行使检察权或审判权的一切司法活动，都是违宪审查这一宪法保障机制针对对象的一个组成部分。其次，从规范的适用范围上考量，检察、审判机关能否贯彻落实罪刑法定原则，属于实施刑法、维护刑事司法秩序的范畴，然而维护司法秩序恰恰只是从属于法治国家宪政秩序的一部分。当今世界对法律的合宪性采事后审查模式的宪政国家，包括刑法在内的法律只是违宪审查的一部分而已，其审查的法律往往还包括宪法修正案、组织法、批准国际条约的法律，低级层次的法律，等等。再次，有的国家直接在宪法规范中规定了罪刑法定原则，也从另一侧面反映出其与违宪审查规则之间的逻辑外延种属关系。比如，美国1791年宪法修正案第5条就直接规定“未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命自由或财产”;日本1957年宪法第31条规定“任何人，非依适当的法律手续不得剥夺其生命或自由，以及科处以其他刑罚”、第39条规定“任何人的行为，在其实施时是循法的或经认为是无罪的，不得追究刑事责任”，等等。

而实际上，在适用罪刑法定原则保障公民权利的过程中，从其相对面而言，同时也是在确保国家刑罚权力的依法正确行使。因为罪刑法定原则对公民自由或财产权利的保障来说，是“法无明文规定不为罪、不处罚”;而违宪审查规则对国家滥用刑罚权的限制或禁止来说，是“法无明文规定不能为”，即对法律没有明文规定为犯罪的行为就不能予以定罪科刑。毫无疑问，在宪政秩序下，“法无明文规定不能为”的规则要求显然不能仅仅限于刑罚权(或称为刑事司法权)，而应对抗于所有的国家权力，包括立法权、刑事之外的其它司法权以及行政权，等等，这样才能有效保障作为宪法规范的核心价值的宪法权利规范所保护的各种公民权利，才能真正实现作为一种宪法保障制度的违宪审查制度维护公民权利的核心目标和主要功能。