防卫行为是正当还是过当如何认定

79刑法第十七条采用“二款”表述的立法模式只规定了有限防卫权，未免“过于抽象，不易操作，理解上的随意性也较大”，以致造成部分公民行使了正当防卫权利而被错究的情况;而97刑法第二十条则采用了“三款”表述的方法规定了有限防卫和无限防卫两种权利并存，虽可避免了79刑法的上述弊端，但却难于克服正当防卫权利往往被滥用、导致不法侵害人基本人权难于保障、动摇“罪刑法定”原则实行的新弊端。为什么存在两个“弊端”呢?笔者认为问题的症结是：

(一)立法信息的局限性。

立法者总要受到时空条件的信息局限，无法对过去已发生的事情都能知晓，也无法对现在各种复杂的社会关系进行穷尽地掌握，更无法对未来预测，对所有的发展状况先觉先知。

因此，立法上的相对不完善是在所难免的。我国79刑法是根据当时中国刚刚经历“文革”后的治安问题作出的有限防卫规定，实施若干年后，又发现新的问题：治安没有根本好转，好人怕坏人现象还存在，不少公民怕行使正当防卫权利被错究，“该出手时不出手”，同违法犯罪作斗争的人极少;因而严重的刑事犯罪愈加猖獗，对我国改革开放和经济建设十分不利。这种“新问题”引起了立法者对有限防卫制度的反思，着手研究新的立法，将无限防卫的设置明确规定在97刑法中，旨在加大对犯罪分子的高压态势。

(二)法律表征的局限性。

“法律是以语言作为载体的行为规范，而语言仍是无限客体世界之上的有限的符号世界。由于语词的有限性，常常不得不使诸多客体由一个词语来表征，这就使语言具有极大的歧义性。此外，对于许多只可意会、难以言传的精细的客体运动过程，语言只能保持沉默。在许多情况下，立法者只得求助于模糊语言的手段来表达只可意会的立法意图，这便造成了法律的模糊性。”法律的模糊性给法律本身造成的局限，使人们对法律条文的理解往往相去甚远，79刑法施行期间为什么出现一些公民行使正当防卫权利被错究的情况，原因就在这里。

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