贪污不动产如何认定犯罪既遂

笔者认同后一种观点，行为人贪污不动产，应从实质上看其是否具有长期非法占有不动产的犯罪故意和犯罪行为，登记主义的观点过于强调不动产转移的法律形式要件，虽然注意到了不动产转移的特殊性，但是未能注意到被贪污的不动产处于行为人的主管、管理之下，并由此可能形成事实性的移转，存在不合理之处，理由如下：

第一，根据相关司法解释，贪污不动产不以登记为必要条件。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。上述司法解释都主张从实质的角度出发看待不动产犯罪的认定问题，即着眼于行为人是否实质性支配、占有、使用不动产，而不局限于不动产是否发生所有权变更登记。

第二，贪污不动产以是否登记认定犯罪既遂，不利于打击职务犯罪。职务犯罪中的嫌疑人大都阅历深、知识广，而这些人中的经济犯罪分子随着腐败斗争的不断深入，为了规避法律、对抗侦查，其作案手段更加狡诈诡秘。作案时大都经过周密的计划和充分准备，作案手法更加复杂，力求不留下蛛丝马迹。同时，为了掩盖犯罪事实，犯罪分子往往打着各种公开、合法的旗号，掩盖犯罪的实质，诸如以低卖高买、合作投资、委托理财、等名义和形式掩盖犯罪，钻法律的空子。因此，在认定贪污不动产犯罪时，关键是要看行为人的客观行为和主观目的，如果客观上长期占有某不动产不归还，不动产的所有人已不知晓该不动产的存在或去向或无法控制该不动产，就已经充分表明行为人的目的是为了非法占有该不动产。如果因为不动产的权属没有进行变更登记，就否定行为人贪污的犯罪故意或否定其贪污该不动产达到犯罪既遂，无疑不利于有效惩治此类犯罪。

第三，以登记为要件来认定贪污不动产的犯罪既遂，混淆了刑事和民事之间的法律关系。我国民法规定，不动产所有权的转移，是以办理产权登记为依据，这是指不动产所有权发生民事法律意义上的转移，和刑法贪污罪中实际占有权的转移是不同的。在刑事认定中，不能将民事法律对行为形式要件的要求与刑事法律对行为实质要件的要求混为一谈，从而模糊违法与犯罪之间的界限。如果套用民事法律的形式要件标准，所有的诈骗犯罪都是违约行为，所有的伤害犯罪都是侵权行为，这显然是将民事法律不当地延伸至刑事法律领域。在认定贪污不动产的犯罪行为时，如果以行为人是否办理产权登记，是否过户到行为人名下来作为判定是否既遂的标准，这种片面的强调所有权转移的观点，往往会忽视事实上已经形成的实际控制所有权的情形。笔者认为，行为人采取非法手段贪污不动产，不管是否办理了产权登记手续，只要行为人主观上是为了长期非法占有不动产而非一时借用，并且已经实施隐匿不动产的犯罪行为，形成事实上占有，且该不动产脱离了原所有人的实际控制，就应认定为贪污犯罪的既遂