共同犯罪中亲手犯既遂与未遂并存时应如何认定

共同犯罪中亲手犯既遂与未遂并存时应如何认定

针对这一问题，首先要明确的焦点应当是：在共同正犯中既遂与未遂并存时应作如何认定，即在认定一方构成某种犯罪的既遂的前提下，能否认定其他方犯罪嫌疑人成立犯罪未遂。

一种意见认为，所谓共同犯罪，即表示参与犯罪的各方所作出的行为实质上是一个整体，只要有一人的行为既遂，即为全体既遂。

第二种意见认为，在一些犯罪中，行为人的行为具有不可替代性，这是“亲手犯”的特性所决定的。在“亲手犯”场合，各共同实行行为人的犯罪行为具有不可替代性，故部分共同犯罪人犯罪行为的既遂或未遂就只能代表行为人自己行为的形态，而不能表明整体既遂。

笔者赞同第二种意见。我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从这一定义可以看出，共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行为联系起来的整体，而不是个人行为的简单相加。实践中划分共同犯罪的形态，对于正确适用法律，贯彻罪责刑相适应原则均具有十分重要的意义。

共同犯罪中，同样存在犯罪停止形态的问题，并且由于共同犯罪的特殊性，共同犯罪的犯罪停止形态还具有一些特殊性。就共同实行犯而言，由于各共同犯罪人的实行行为互相配合，成为一个共同犯罪行为的整体，所以对他们的行为应从总体上加以考察。一般说来，二人以上共同实行犯罪，部分人的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”的原则，对共犯者均应以既遂犯论处。但对亲手犯的共同实行犯来说，各共犯者的实行行为具有相对的独立性和不可替代性，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂。如：甲、乙二人打洞越狱，甲成功，乙却被看守发现以致未能逃脱。乙的越狱行为并不因甲的行为完成而完成，也即甲的脱逃不能代替乙的脱逃。强奸行为亦如此。

亲手犯又称亲身犯、自手犯，“一般是指必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态，主体与行为之间具有不可分割性或不可替代性是亲手犯的核心内容”。

如在强奸罪中就应当坚持亲手犯理论，因为强奸罪是指使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。性交行为是行为人的目的行为，此种行为必须亲身实施而具有不可替代性，应区分共同正犯的既、未遂。这一观点也为很多法学专家所坚持，陈*良先生曾论“在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质，这样，共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性……只有本人完成了法定行为才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行为，即使他人完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是犯罪未遂”。冯*菊女士也谈到“通常情况下，一个共同犯罪案件中的实行犯要么都构成既遂，要么都构成未遂，但是在个别情况下，可能会出现部分实行犯构成既遂，部分实行犯构成未遂的现象。这主要是指亲手犯的场合，由这类犯罪的构成特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质……”

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