经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角

摘要：我国刑法分则对于许多经济犯罪采取了定量的立法模式，并且，对于诸多经济犯罪，还根据量的不同规定了不同的刑罚。这种立法模式给犯罪既遂、未遂的认定带来诸多争议。在承认我国刑法分则是以犯罪既遂为模式的前提下，应当认为刑法分则关于经济犯罪中所规定的量”是犯罪既遂的标准。对于刑法分则中关于经济犯罪的量”的理解，不应仅仅局限于客观方面，而应当结合主客观来认定。应当将犯罪既遂、未遂在刑罚适用上的区分，贯穿于我国刑法分则的定量、多档次量刑模式，以期更好地实现罪刑相适应。关键词：经济犯罪犯罪既遂定量因素刑罚适用经济犯罪，从最广义角度看，指违反国家工业、农业、财政、金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经济管理法规，或者盗窃、侵吞、骗取、哄抢、非法占有公共财物和公民的合法财物，破坏社会主义经济秩序和经济建设，使国家、集体和人民的利益受到严重损失，依法应受刑罚处罚的行为。它的范围涉及几乎所有经济活动的行为，包括赌博罪、招摇撞骗罪等。1从我国刑法对经济犯罪的规定看，对相当一部分经济犯罪均作了量上的要求，如数额较大”、数额巨大”、数额特别巨大”、造成重大损失”、造成特别重大损失”等要求，并且，对于同一犯罪，还对量作了不同程度的区分，并基于此规定了不同的刑罚。如何结合我国刑法分则这种定量的立法模式来认定犯罪既遂、未遂，并适用相应的刑罚，值得进一步研究。正如有学者所指出的，这种定量模式，给未遂、既遂以及量的因素在构成要件中的地位等问题带来难以解决的理论死结”2。在我国区分犯罪的既未遂并非易事。造成这种困难的一个重要原因在于，我国立法上既定性又定量的特点，不同于日、德、美等国立法定性、司法定量。这导致我们在讨论既未遂问题时，必须设定一个前提，即我们是在犯罪学层面上或者说纯理论上或者说应然的层面上讨论，还是从实然的角度讨论问题”。3这一问题实际上就涉及犯罪既遂、犯罪未遂之划分如何与我国刑法分则的定量、多档次量刑模式结合起来。一、刑法分则之立法模式：犯罪成立模式或犯罪既遂模式我国刑法分则对经济犯罪设定了量，并且，有些量”的要求还比较低，例如，诸多经济犯罪中均有数额较大”的规定，对于此种量”，究竟是该犯罪成立的标准，还是犯罪既遂的标准，刑法理论上的争议颇大。这种争议，究其实质，就在于对于我国刑法分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式的争论。从世界各国刑法规定的通例来看，刑法分则对于具体犯罪的规定均是以犯罪既遂为模式的。一般认为，我国古代刑法对具体犯罪的规定是以犯罪既遂为模式的。如有学者指出，封建刑法对罪名的设置基本上是以既遂形态为标准的。4但对于我国现行刑法分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式，存在不同的观点。这一问题的厘清，是认定经济犯罪之犯罪既遂、未遂的前提。不少学者认为，刑法分则的规定是以犯罪成立为模式的。如张明楷教授指出：在一些资产阶级刑法中，以处罚既遂犯为原则，以处罚未遂为特殊，原则上不处罚犯罪预备。这些国家的刑法典不仅在总则中规定什么是犯罪未遂，而且规定在分则中有特别规定才处罚；这样，立法者认为哪些犯罪应处罚未遂，就必须在规定具体犯罪条文中作出‘前款之罪未遂，亦罚’这类的规定，否则，未遂就不成立犯罪。因此，这些国家的刑法学者可以认为，其刑法分则的规定是以既遂为模式的，构成要件其实是犯罪既遂的要件。而我国刑法总则没有规定对未遂犯等的处罚以分则有特别规定者为限，而是规定原则上处罚犯罪预备、未遂与中止，犯罪的成立包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态。这便说明，犯罪构成以既遂为模式的观点，是以当分则有明文规定时才处罚未遂犯的立法例作为根据的，我国没有这样的立法例，因而不能采用以这样的立法体例为根据的观点。因此，规定具体犯罪的分则条文，不是针对犯罪既遂，而是针对犯罪成立的；犯罪成立并不限于犯罪既遂，还包含其他可能出现的形态。”5纵观犯罪成立模式的学者的观点，主要有如下理由：第一，我国刑法总则规定，原则上未完成形态的犯罪均需要处罚，刑法分则是刑法总则的具体化，因此，刑法分则对具体犯罪的规定应当是包括了所有的犯罪停止形态，即是以犯罪成立为模式的。第二，认为刑法分则的规定是以犯罪成立为模式，有利于鼓励犯罪人中止犯罪。如果认为刑法分则中所规定的危险状态”是犯罪既遂的标准，则行为人排除危险状态的行为属既遂后的悔罪行为，不利于对行为人采取更宽大的处理。如果认为危险状态”是犯罪成立的标准，则行为人造成危险状态后主动排除危险状态的，成立犯罪中止，并且由于没有造成损害，应当免除处罚。第三，能够比较全面贯彻落实罪刑法定原则和行为人的行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一基础的观念。6有学者指出，翻遍我国刑法分则351个条文，我们丝毫也看不到有哪一个条文中，已明文规定在怎样的条件下叫做既遂，在怎样的条件下叫做预备、未遂和中止。刑法理论中我们常常无处不见的所谓可以从条文的某种文字表述中得出某种情形为既遂，不过是某些学者们主观臆断。……刑法分则中的故意犯罪的犯罪构成，是所有犯罪预备状态、犯罪未遂状态、犯罪中止状态和犯罪既遂状态共同的犯罪构成”。7第四，能够较为合理地解释过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪既遂形态。