预设安全装置是否正当防卫

意见分坡：第一种意见认为：我国刑法规定，对于正在进行的不法侵害可以实行正当防卫，但是“正在进行”是指防卫行为实行时还是指防卫效果发生时刑法没有明确。从刑法立法精神上说，不法侵害正在进行是指防卫行为实行时。本案中杨某在自己的住宅围墙上放置玻璃片，同时在自己的住宅内安放自动杀伤机关时并无正在进行的不法侵害，因此这不是正当防卫。

第二种意见认为：虽然杨某在安装自动杀伤机关时，不存在正在进行的不法侵害，但该安全装置发挥作用时，不法侵害正在进行，因此，只要安装防卫装置的行为不危害公共安全，本身并不违法，在其针对后来的不法侵害发挥作用时，就该认为是正当防卫。

??意见评析??

本案的关键在于“正在进行的不法侵害”是仅指进行防卫行为当时的时间，还是包括了防卫行为发生防卫效果的时候。我们认为：刑法之所以规定正当防卫，是用其来抵御不法侵害，保全合法权益。如果担忧未来侵害的到来，而预先采取必要的防范措施，在侵害发生之前作防卫的准备，以便在发生不法侵害时予以反击，发生防卫效果，从设置正当防卫的立法精神来看是应当允许的。就本案来说，只要杨某的行为没有危及到公共安全，且预防措施的效果是对不法侵害发生时产生的，就可以认为是正当防卫。

值得一提的是，如果预防措施的效果不是对不法侵害而产生的，而是造成了无辜人员的伤害或者财产损失，则不能认为是正当防卫，而应该根据具体情况对该危害行为作具体分析。即预防设施危害公共安全，就该以故意危害公共安全犯罪论处。如果预防设施虽然不危害公共安全，但是显然超过必要限度。如本案中致吴某重伤，不应该视为合法，而应该以防卫过当论处。当然如果致使吴某轻伤，可以认为是正当防卫。