完善刑法中正当防卫条件的构想

由于我国现行刑法典对正当防卫条件的规定过于简略，这次修改刑法之际应完善这一问题。为此，本文从理论与实践的结合上对条件之一的不法侵害作一重点探讨。?一、不法侵害的界定?我国现行刑法第１７条第２款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这里的“不法侵害”条件，笔者认为，可从以下两个方面把握：?１。侵害?作为正当防卫条件要素之一的侵害，只能是对某种权益的侵袭和损害，应当理解为只能是一种积极的攻击性行为。?２。不法?不法是法律对侵害行为性质所作的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是不法侵害。此处的“不法”实则是“违法”的同义词。?可是，不法究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思？理论界对此莫衷一是。持主观说的学者认为，行为是否不法，不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，从而将其纳入正当防卫的视野。只有行为人主观上具有故意或过失，且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。持客观说的学者则主张，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件，只要行为不法且具危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标。?笔者认为，正当防卫作为一种法律制度，对其实施的条件之一的不法侵害的认定，应以法律追求的价值为判断的唯一尺度。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一。其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防止在紧迫情况下，合法权益不能有效受到法律保护的缺憾。如果强调不法侵害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。可是，防卫人在合法权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻，不可能有足够的能力和时间进行周密、细致的分析和确认。最终则只能出现这样的局面：一方面，合法权益正在遭受不法侵害；而另一方面，完全能够制止不法侵害的防卫人，却因不清楚侵害人的主观意思和责任能力，而只能在一旁袖手旁观。这样的法律，其正义与公平又体现在何处？?所以，笔者主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜，这正如前苏联学者基里钦科所说的：“……侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”〔１〕?综上所述，不法侵害就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯某种合法权益的行为。?二、不法侵害的范围?明确了不法侵害的含义，仅仅解决了什么是不法侵害的问题，作为正当防卫条件的不法侵害，其范围到底是仅指犯罪，还是兼指违法，对于正当防卫的认定同样起着不可忽视的重要作用。学术界对此有争议，司法实践的作法也不统一。归纳起来，主要有以下两种观点：?１。肯定说。该说认为我国刑法中的不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为。此说在我国为通说。其具体理由是：?