是正当防卫，还是特别防卫————对特别防卫的立法释义与司法

我国《刑法》第20条第1款规定了正当防卫的概念；第2款规定了防卫过当；第3款规定了特别防卫权。这种形式的正当防卫有无限防卫”、无过当防卫”特别（殊）防卫”等称谓，这几种称谓的出发点及角度不同，都有其合理的依据，且基本含义也是一致的。无限防卫指这种防卫没有限度的要求，也就没有过当的形式，这也是这种防卫的特别之处。比较而言，笔者认为，特别（殊）防卫”更能合理的表现出这种防卫的无限度要求的特点以及与第1、2款规定的正当防卫（可称为一般正当防卫）之间的特别与一般的逻辑关系。无限防卫”容易使人误解为没有限制条件的防卫，而我国刑法对这种防卫的适用条件是有严格的限制的；无过当防卫不能正确的表现出《刑法》第20条的内在逻辑关系。因此，称我国刑法第20条第3款的规定为特别防卫更为合理。一、特别防卫的立法释义在1979年刑法颁布实行十几年以来，司法实践中审理涉及正当防卫案件的情况很不理想，尤其是一些致不法侵害人重伤、死亡的案件，法院往往不敢大胆宣告防卫人无罪而是以防卫过当定案并从轻处理以求双保险”，这就形成了所谓的唯后果论”，结果是严重挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性。再加上当时社会治安状况恶化，车匪路霸猖獗，严重危及公民人身安全的暴力犯罪严重，立法上出台特别防卫的规定也就在情理之中。如上文所述，特别防卫立法的针对性很明显，很大程度上是为了放开司法机关的手脚，这是用立法的方式解决司法的问题，造成司法实践中唯后果论”的主要原因固然是司法人员的素质问题，但在司法人员素质不可能在短期内明显提高的情况下，立法上的这种尝试对于进一步明确立法意图以指导司法实践还是很有积极意义的，这也可以说是我国刑法立法功利主义的体现。根据特别防卫的规定，司法机关对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的案件中防卫行为是否具有正当性的认定，只需认定案件的范围是否符合特别防卫的成立条件而无须考虑防卫手段的强度和防卫后果的必要限度，认定正当防卫的途径简便是特别防卫的特征所在。由于在司法实践中对特别防卫的认定一般是事后认定，往往是已经发生了严重的后果的案件，司法机关只需从条件出发，条件符合的属正当防卫，不符合的则要考虑防卫是否明显超过必要限度才能认定其是否具有正当性。从证明责任上看:司法机关证明案件的范围比证明必要限度容易:而且，在法院审理中，防卫人一般是作为被告人，特别防卫往往作为辩护的理由，对防卫人而言，证明特别防卫比证明一般正当防卫的证明难度也要小，所以特别防卫的认定途径比一般正当防卫简便。从这一特征看，特别防卫的立法价值取向是很明显的，法律矫正并强化公力救济对被侵害人的保护，又鼓励被侵害人积极行使私力救济保护自己的权益，同时又弱化了对侵害人权益的保护。这一倾向意味着守法公民人身权利价值量的扩大”，同是公民，同是对他人生命或健康的损害，无过当防卫时，法律对其所保护的守法者的人身权益做出了本质高于不法侵害者人身权益的正面评价。”尽管特别防卫在立法后有学者不断对此提出许多中肯的批评意见，但国家在特定的历史阶段有其特定的目标，在刑法典面对现实的权利冲突时，必然会以时代的价值标准权衡并做出选择或放弃，在现实的世界上无法苛求理想中的完美。因为犯罪毕竟是一种应受谴责和否定的行为，严重危及人身安全的暴力犯罪更是如此，况且被侵害人往往处于一种弱者地位，其人权更应得到保护，从刑法的公正和人道的角度讲，刑法在两者发生冲突时突出保护被侵害人的人权有不容否定的意义。在严重危及人身安全的暴力犯罪中分清正当防卫与防卫过当的界限已很困难，被害人在遭受紧迫的暴力犯罪进行防卫时，法律更是难以苛求其保持清醒的头脑，正确估计行为的后果，把防卫行为控制在必要限度之内。当然笔者亦不否认特别防卫在适用中有扩大化的可能，也存在着被滥用的危险性，在实践中需要严格把握特别防卫的认定条件，这就引出下一个问题。