对正当防卫制度的思考

〖关键词〗：正当防卫犯罪必要限度

一、正当防卫的历史渊源

从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。正当防卫在人类社会的早期表现为充满恐怖的自然复仇，以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。

（一）中国古代正当防卫的法律制度。正当防卫作为法律制度在我国自古有之，《周礼?地官?调人》中说：凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。”其中，杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。《后周律》规定：盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪”。《汉律》规定：无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室*舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。《唐律》中诸-夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，《清律》有妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。

（二）西方古代正当防卫的法律制度。在古代西方也有正当防卫法律制度规定。如古*马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。雅典法也有这样的规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫”。

（三）现代意义的正当防卫的法律制度。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。