价值权衡：正当防卫是否需要国家赔偿

9月16日，打工妹吴*艳被北京市一中院终审宣告无罪时，这位已被羁押10个月的姑娘除了喜极而泣，对这个结果“已经很知足了”，一再表示：自己在北京遇到了“青天”，感谢法院还以清白，虽然白白坐了10个月的牢，但不要求国家赔偿了。

针对这一消息，《新京报》于9月19日、20日和21日连续发表交锋文章，对于“正当防卫”行为被羁押国家是否应当承担赔偿责任形成了二种截然不同的观点。一种观点认为，“正当防卫”属于1979年刑事诉讼法第十一条规定的“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”情形，而按照国家赔偿法第十七条的规定，吴*艳因此而被羁押的情形国家不承担赔偿责任;另一种观点认为，将“正当防卫”归入“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”范围缺乏法律依据，吴*艳有权要求国家赔偿。

笔者赞同因从现行法律推导出“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的观点。因为，在国家赔偿法第十七条规定的免责情形中，“正当防卫”可能进行类比只有第二款依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押和第三款依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的规定，而刑法第十四条、第十五条的内容针对的是未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人，刑事诉讼法第十一条的内容针对的是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的、犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形，这二款情形都是在犯罪嫌疑人或被告人有实质的危害社会行为但因为刑法的相关规定不负或不追究刑事责任，但“正当防卫”并没有实质的危害社会行为，是一种有益于社会的行为，当然不能等同于这二款的规定的行为，从而将其纳入国家免责的范围。如果从大陆法系犯罪构成理论上看，“正当防卫”之所以不认为是犯罪是因为其阻却了违法，而未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人和情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的及依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形不认为是犯罪是因为不具备道义上的责难或不符合具体罪名的构成要件，两者并不在一个层次上，不能简单雷同。

但是令人遗憾的是，迄今为止，论者仅仅是在现行法律应然的角度讨论“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的问题。而笔者认为，“正当防卫”尽管是一种有益于社会的行为，但其与没有犯罪行为或者行为根本不构成犯罪的情形相比有着特殊性，因为，“正当防卫”从其表面上看是给他人的人身、财产造成一定的损害的行为，而其行为是否正当，是一个主观性很强的判断，需要一定的时间来查明，如果此时不对犯罪嫌疑人进行羁押极可能放纵犯罪。因而，对“正当防卫”者进行羁押国家是否应当承担赔偿责任，应当从打击犯罪和保护人权的角度上进行价值评判和权衡。在英美法系国家，被告人的行为是否正当防卫，是被告人进行抗辩的事由，检察机关并不负举证责任，如果从这种举证责任分配制度来看，国家对“正当防卫”者进行羁押当然不负赔偿责任。在我们国家，检察机关对于被告人的行为是否正当防卫负有举证责任，但并不意味着对所有的此类的羁押都应当负赔偿责任。