不纯正不作为犯的作为义务

不纯正不作为犯的作为义务作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。

1、法律明文规定的特定义务

斯*芬(Stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。

法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马*昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈*良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而应当也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法等法律明文规定的义务。笔者倾向于第二种观点，即这里的法律并不限于刑法。就许多不作为犯罪的作为义务而言，往往兼有刑法及非刑事法律规定的双重性。如我国刑法中的遗弃罪即违反刑法的明文规定之义务，也违反婚姻法的有关明文规定;拒不执行判决、裁定罪的特点是同时违反刑法和诉讼法的规定。台湾地区刑法中的“不为其自下而上所必要之扶助、养育或保护”而构成的遗弃罪，也可能同时违反其民法关于“父母对于未成年子女这保护或教养之义务(第1084条)”。况且成为不纯正不作为犯作为义务的，则主要是直接规定于非刑事法律中，如以不给被扶养人饭吃的手段构成的不纯正不作为犯杀人罪中，行为人的作为义务(扶养义务)，刑法上并无明文规定。

2、职务上或业务上所要求履行的义务

在我国刑法中，职务或者业务要求的作为义务十分广泛，主要分布在刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第九章渎职罪和第十章军人违反职责罪。职务或业务要求的作为义务，一般都规定在有关的规章制度中。如仓库管理人员有义务要管理好仓库的财物，如不尽职责，以致财物大量变质或被盗，他就要负玩忽职守的刑事责任。还有如值班医生有救护人员的义务，值班消防人员有灭火的义务，幼儿园保育员有救护幼儿的义务。我国刑法第21条第三款规定，紧急避险中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

认定职务或业务上要求的义务，要注意以下两方面的问题：一是要注意义务的时限。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，更不会产生义务。例如某病人深夜突发急病，其家人请求正在家中休息的某医生甲出诊，甲以他不在工作时间为由拒绝前往抢救，致使病人未获及时抢救而死亡，该医生并不构成刑法中的不作为犯罪。因为当时他确实不值班，在此情形下他不负有抢救危重病人的法律义务，也就没有业务上要求的义务。其拒绝出诊纯属道德问题，不属于法律责任。二是要注意义务的对象，作为义务的对象必须仅限于职务或业务范围内。例如值班医生便没有消除民房火灾的义务，因为消除火灾并不是值班医生业务范围的对象。同样道理，值勤消防员也没有抢救危重病人的义务。

3、先前行为引起的作为义务

它是指由行为人先前实施某种行为而使刑法保护的利益处于危险之中，从而产生了行为人必须排除这种危险的义务。人民法院案例选中有这样一个案例：李*全主动带儿童到水库游泳，此时基于其主动带儿童游泳这一先行行为，李*全应当负责保护儿童游泳安全的特定义务。但后李*全疏忽大意，未尽保护责任致儿童死亡，最后被判过失杀人罪。

虽然我国现行法律没有这方面的明文规定，但是既然是由于行为人的行动而使刑法保护的客体处于遭受损害的危险状态，他的行为就具备了刑法意义，并且由此产生了防止或消除这种危险的义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。

4、在特殊场合下，法律行为和公共秩序和社会公德要求履行的特定义务

也是作为义务的发生根据法律行为一般表现为合同行为和无因管理行为。根据刑事法律，合同义务也可能产生对合同当事人以外的其他不履行合同而可能受伤害的人的义务。在**伍德(Pitwood)一案中，铁路道口看守人D拉起横栏让手拉车通过，后来忘记将横栏放下便去吃午饭了，10分钟后，一辆干草车横穿铁路时，被火车撞上，D被判了过失杀人罪。有人为D辩护认为D只对与其签订合同的铁道公司负看守义务，然而赖-特(Whright)认为：“这里存在着重大的犯罪过失，因为此人受雇关闭铁道口和保护公众……一个人可能由于合同中的义务而承担刑事责任”。

还如，劳务合同中，保姆在合同期限内负有按合同要求照顾孩子的义务，若保姆在孩子发生意外后，有能力救助而不救助，则视情况可能构成犯罪。

关于公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。马*昌认为：在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。但也有些学者认为社会公共秩序和社会公德并不能构成不作为犯罪中的作为义务。

在确定不作为的作为义务产生的根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。

①它是一种法律义务，而非道德义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。但并非意味着它与道德毫无关系。如前述，在极特殊的情况下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务可能成为不作为中的义务。

②该义务必须和刑事法律后果相联系。并非所有违反作为的法律义务者就构成不作为犯罪，刑法上的不作为有其特定的内涵，不能简单等同于一般性的作为义务。

③该义务是针对特定的人，基于特定条件和事实产生，并随着这些特定条件和事实的改变而改变。