正当防卫能否适用于法定不起诉

分歧意见：

第一种意见认为，应对唐某作出法定不起诉处理。理由是虽然刑诉法第十五条以列举方式对法定不起诉的范围进行了框定，但也有不少专家学者认为法定不起诉包括所有不构成犯罪的情况。若将案件退回公安机关作撤案处理，程序回流，既造成司法资源的浪费，也不利于犯罪嫌疑人权利的保障。

第二种意见认为，应根据高检院《人民检察院刑事诉讼规则》将案件退回公安机关处理。理由是唐某的行为是正当防卫，属于“不负刑事责任”的情形，而不属于刑诉法第十五条规定的“不追究刑事责任”的情形，将唐某的行为作法定不起诉处理于法无据。而且将不是犯罪的正当防卫行为，与“不认为是犯罪”的行为以及其他已经构成犯罪但“免予追究刑事责任”的行为混为一谈，显然不合理。

评析：笔者同意第二种意见。

此案在处理上出现争议首先是法律规定的不完善造成的。刑诉法规定检察机关在审查起诉的刑事诉讼过程中最终只能作出起诉或不起诉的决定。对于已经认定是正当防卫的行为人，如将其起诉到法院由法院作出无罪判决，显然是极其不合理的司法行为，而且也不符合法律规定的起诉条件。作证据不足，不能认定为犯罪的存疑不起诉和犯罪情节轻微的酌定不起诉也显然不符合法律规定。刑诉法在第十五条规定了在情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪;犯罪已过追诉时效期限;经特赦令免除刑罚;依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉;犯罪嫌疑人、被告人死亡;其他法律规定免予追究刑事责任等6种情形下，检察机关应当作出不起诉决定。第十五条规定的是法定的不起诉情形，即法律明文列举的6种情形下，检察机关应当作出不起诉决定，没有选择和裁量的余地;而除此6种情形外，检察机关不能适用此条作出不起诉决定，检察机关作为司法机关不能越权对此条作扩张解释，这是“法定不起诉”的法律含义。正当防卫显然不是刑诉法第十五条(1)至(5)项规定的行为。正当防卫也不是法律规定免予追究刑事责任的行为，因为免予追究刑事责任是以应当追究刑事责任为前提的，而法律规定正当防卫是不负刑事责任，属于不应当追究刑事责任的范畴。正当防卫是得到法律肯定的行为，是符合社会公平正义、公序良俗的行为，是对社会有益的行为。

对于法定不起诉的情形，《国家赔偿法》规定属于国家赔偿的免责事由之一，《人民检察院刑事赔偿工作规则》规定属于请求赔偿的违法侵犯人身权情形应当依法不予确认的一种。如果正当防卫的行为人，被逮捕羁押后由检察机关作出了法定不起诉的处理，就会出现无辜的人不能得到国家赔偿的不良后果。因此，依照刑诉法第十五条对正当防卫人作出法定不起诉既不符合法律规定，也不合情理。虽然很多专家学者提出应修改法定不起诉的适用范围，将经审查认为没有犯罪事实和犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为等情形纳入法定不起诉的范围。但那是为完善法定不起诉的法律规定而提出的理论观点，检察机关并不能以此作为适用刑诉法第十五条作出法定不起诉的依据。

检察机关在审查起诉阶段，发现公安机关移送审查起诉的犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫的行为，依照法律不应追究刑事责任的，在法律的限制性规定内，以退回公安机关补充侦查的形式，向公安机关说明理由及处理意见，由公安机关作出撤销案件的决定，并不违反刑事诉讼法的规定。而对于公安机关追究正当防卫人刑事责任的不当司法行为，提出纠正意见，则是符合法律赋予检察机关法律监督职责的行为。因此，只要检察机关审查案件事实和证据客观公正，定性处理把握准确，退回处理方式恰当，建议理由充分，从刑事诉讼法规定公检法三机关应当分工负责，互相配合，互相制约，保证准确有效执行法律的职责讲，要求公安机关撤回案件是合理合法的，也是实际可行的。