浅析我国大陆刑法中的教唆未遂问题

我国刑法第29条第2款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”可见，对于教唆未遂是予以处罚的，但其范围如何，对于正犯尚未着手的失败教唆与无效教唆是否处罚，由于没有刑法明文规定，在理论上存在着非常大的争议。显然，如上所述，秉持共犯独立性说或共犯从属性说的学者自然会得出不同的结论。

我国大陆地区刑法学界对教唆未遂产生分歧的原因还在于对于教唆犯的性质的认识上还有不同于大陆法系“独立说”或“从属说”的其他学说。其中“二重性说”算是具有特色的一种学说。其中“二重性说”又可分为抽象的二重性说与具体的二重性说、机械的二重性说与辩证统一的二重性说。抽象的二重性说认为，一般情况下，教唆者与被教唆者之间具有从属性，但在教唆行为本身已显示出严重社会危害性的情况下，教唆犯具有独立性;而具体的二重性说则认为，以被教唆者是否实施所教唆犯罪为标志，在被教唆者实施了所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者形成共犯关系，教唆犯具有从属性，而在被教唆者未实施所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者不能形成共犯关系，则教唆犯具有独立性。机械的二重性说实质就是上述的具体的二重性说，而辩证统一的二重性说则认为，“就教唆犯与被教唆人的关系看，教唆犯处于相对从属地位，教唆犯具有相对的从属性;另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重的社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系，……因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性……无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。”

除了“二重性说”外，还有学者主张“性质不要说”，这种观点认为，我国刑法中的教唆犯既无从属性，又无独立性，更无二重性可言。我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说。而且根据我国刑法的规定，也不能得出所谓二重性的结论。⒁这种观点具有一定的创新性，但遗憾的是并没有像该学者创立的其他观点那样在学术界引起共鸣。

笔者并不赞同“二重性说”，因为“二重性说”的确混淆了“共犯独立性说”与“共犯从属性说”是在何种层次上探讨的问题。而“性质不要说”暗合了笔者所主张的具体问题具体分析的个别的实质说的精神，但是并不是不要探讨教唆犯的性质而是要区分场合判定是采“独立性说”还是“从属性说”。

笔者认为，囿于现行刑法的规定(与我国台湾2005年修法之前的1935年刑法规定十分类似)，从实然的解释论上来讲，恐怕认为采用的是共犯独立性说的结论较为妥当，但从应然的立法论上而言，笔者还是主张以采共犯从属性说(限制从属性说)为宜，即对于教唆未遂情形，只有在正犯着手实行的情形下，才有处罚教唆犯的可能。进一步的思考是，对于失败教唆和无效教唆的场合，应肯定不具有可罚性;对于狭义的教唆未遂，在处罚未遂犯上采取列举式和混合式立法例的刑法中，应明确只有明文处罚未遂犯之规定时才具有可罚性;在采取如我国这样的概括式立法例的刑法中，只有教唆犯教唆他人实施的是重罪时才有可能成立教唆未遂。当然，在我国大陆地区，是否能够由“独立性说”转向“从属性说”则又是一个全新而又艰巨的课题。