论渎职犯罪中的“重大损失”问题

渎职犯罪的司法认定，遇到诸多实际操作难题。其中，既有立法些许疏漏形成的司法介入缺位，也有规范解释论上存在的意见分歧，从而导致刑事能否进行调整和如何调整的种种纷争和困境。渎职犯罪中“重大损失”的认定，就是在理论和实践中经常出现认识分歧并亟待统一认识的问题。

一、“重大损失”的立法表述及其司法分歧

司法实践对渎职犯罪“重大损失”的认识纷争，首先源之于刑法的罪状表达。我国现行刑法第397条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”立法规定表明，就渎职犯罪的基本状态而言，“重大损失”是其犯罪成立的必备要件。而以一般的刑法理论通说而论，只有在过失犯罪和间接故意犯罪的场合，刑法才以危害结果的实际产生作为犯罪成立的基本条件。于是，关于渎职犯罪是否存在犯罪的未完成形态和是否有必要加以处罚的问题，便成为司法的争点之一。

由于刑法在渎职犯罪的基本构成条件中采取了“重大损失”这样的典型结果犯式的表述，因而使“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”的表达，呈现出“情节加重”的样态，从而又形成了尚未造成“重大损失”但“情节特别严重”的渎职行为如何成立犯罪的问题。[1]

同时，“重大损失”是否包含非物质性损害，“重大损失”的具体判定，以及渎职行为和它所造成的“重大损失”之间的时间差与犯罪追诉时效的关系等，无一不在渎职犯罪的刑事司法实践中产生意见分歧。

二、作为渎职犯罪必备条件的“重大损失”及其界定

重大损失在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由此，不少学者主张，作为构成要件的危害结果，是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。[2]一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度，论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。[3]很显然，这是采用“一元标准说”，即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。事实上，对法律用语的解释，最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同的一种兼顾。诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397条第一款中出现的“重大损失”一语，无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析，似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反，渎职行为造成的实际利益损失，除了表现为有形的财物损害外，自然还应当体现于严重的人身伤亡，以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准说”。[4]

在这里，涉及到司法实践中尚存争议的对2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“最高法院《纪要》”）有关内容的理解问题。最高法院《纪要》规定：“根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已造成的重大经济损失。”很显然，上述规定虽然只涉及“经济损失”，但它是在解释法条有关“公共财产”损失内容时所做的一项特别规定。结合该《纪要》紧接其后的有关“公共财物作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人已造成的重大经济损失”的规定，可以看出，最高人民法院是意图将此类情况归入公共财产重大损失的范围，以统一全国渎职犯罪定罪的具体标准。所以，我们显然不能得出《纪要》是对渎职行为造成非财产型危害结果的犯罪予以排除的结论。[5]事实上，从渎职行为造成的实际损害结果来看，人身伤亡情况并不少见，同样存在着对国家声誉等形成重大影响的恶性渎职事件，需要运用刑法手段予以介入和告诫。