论商业贿赂与公职贿赂的立法界分

一、商业贿赂与公职贿赂的概念目前，治理商业贿赂、净化经济环境的斗争正在如火如荼地进行，然而什么是商业贿赂，商业贿赂与公职贿赂的关系如何，这些基本问题并未厘定。当前党政文件、新闻传媒中所指的商业贿赂，泛指一切在经济往来中发生的行贿、受贿、介绍贿赂等行为，其在外延上包括了刑法第163条“非国家工作人员受贿罪”，第164条“对非国家工作人员行贿罪”，以及下列各罪的各一部分行为（在经济往来中发生的各罪），即第385、386条“受贿罪”（国家工作人员在经济往来中受贿），第389条“行贿罪”（在经济往来中向国家工作人员行贿），第387条“单位受贿罪”，第391条“对单位行贿罪”，第392条“介绍贿赂罪”，第393条“单位行贿罪”。当然，与商业贿赂直接相关的刑法条文还有：第184条关于金融机构工作人员在金融业务活动中实施的受贿罪或公司、企业人员受贿罪的规定；第388条关于国家工作人员斡旋受贿构成的受贿罪的规定。总之，目前实践中使用的“商业贿赂”一词，涵盖了刑法共计11个法条对贿赂犯罪的规定。可见，这种“商业贿赂”并不是在相对于“公职贿赂”的意义上使用的一个概念。笔者认为，如此使用商业贿赂这一概念，就遮蔽了两类不同性质的贿赂行为的重大差异，无助于在立法上和司法上正确评价这两类贿赂犯罪；换言之，只有在相对于公职贿赂的意义上使用商业贿赂一词，才能使两类不同性质的贿赂犯罪的重大差异显现出来。因此，在相对的意义上，欲知何谓商业贿赂，须先知何谓公职贿赂。公职贿赂应该是指在公共权力行使的过程中发生的贿赂，属于公共权力寻租范畴。相应地，商业贿赂应该是指在社会权力行使的过程中发生的贿赂，属于社会权力寻租范畴。商业贿赂与公职贿赂同为贿赂行为，同为联合国反腐败公约规制的对象，两者存在着千丝万缕的联系。一方面，商业贿赂营造了公职贿赂所需的社会文化环境。市场经济根植于市民社会，公共权力与政治国家密切联系，而市民社会是政治国家的基础，正如马克思所言，“家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者”，“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。市民社会的文化模式、行为方式必然会影响到政治国家的运行方式。有什么样的社会就有什么样的国家，有什么样的人民就有什么样的政府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的政府的，因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则，就意味着在一切权力——即便只是肇始于作为非公共权力的社会经济组织的私权力活动——运行中，权力寻租文化已经占着支配性地位，已经起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟疫一样的权力文化必然狂飙突进地席卷整个政治国家领域，成为公职贿赂的社会基因。另一方面，公职贿赂扩展了商业贿赂所在的市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家，但在现实的发生过程中，国家并不是市民社会的简单反映，而恰恰对市民社会起着非常重要的作用。市场经济的发展加快了社会结构的分化，而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体，它们的出现标志着社会权力的兴起，从而使政府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交回于社会，这导致了社会权力的增强和政府公权力的萎缩。政府公权力虽然也介入经济领域，但是，却退出了微观经济领域，主要从宏观层面进行调控，社会权力则成为微观经济领域的主导型力量，这就是政治权力的社会化。在政治权力社会化的过程中，虽然政治权力最终与社会权力相分离，形成两元化的权力格局，但是在这个过程中政府权力不可避免地要与社会权力交相作用，这就为政治国家中的公职贿赂蔓延到市场经济领域从而引起商业贿赂提供了可趁之机，最终导致官商勾结，国家公权力成为市场交易中的权力资本和寻租的对象，商业贿赂与公职贿赂纠缠的复杂情形。