浅论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁（四）

第一，两种公共政策的划分没有实际意义。按照英国法官的理解，违背“基于普遍道德原则的”公共政策的情形仅包括那些在全球范围内受到普遍谴责的犯罪，如恐怖主义、贩毒、卖淫、抢劫银行等，其他违法行为则被归于“仅基于纯国内考虑的”公共政策。然而在实践中，上述违背“基于普遍道德原则的”公共政策的犯罪进入仲裁领域的情形是几乎不可能发生的，绝大多数案件实际上都只涉及“仅基于纯国内考虑的”公共政策，其中也包括涉及贿赂的案件，它们必须符合“双重不可执性行标准”才能被拒绝承认与执行。因而，在这一阶段将公共政策做如此划分似有画蛇添足之嫌。第二，比起Lemenda案确立的合同履行地法原则，Westacre案所主张的合同准据法原则对于涉及贿赂的仲裁裁决的管制将大大放松。这是因为，在多数情况下，合同准据法都是合同双方意思自治的结果，出于规避合同履行地法的强制性法律或公共政策的目的，某些不法当事人可能会选择对非法行为管制较松而又与合同并无多少实际联系的国家或地区的法律作为合同准据法。特别是利用个人影响、政治游说等虽无明确的金钱交易的行为，虽然被普遍认为违背了商业道德，但至今在各国立法态度上尚未取得一致，不少当事人故意利用这种局面，选择管制较松的国家的法律作为合同准据法，以达到其非法目的。显然，按照Westacre案所主张的合同准据法原则，基于此类合同作出的仲裁裁决将很轻松地通过英国法院的审查，从而得到承认与执行。正如有学者指出的，如果英国法院不改变这一态度，英国很可能变成不法分子的避罪天堂。[42]（二）审查方式如果一项外国仲裁裁决被发现是基于包含有贿赂等非法行为的合同作出的，被申请承认与执行裁决的法院很可能会拒绝承认与执行这项裁决。但是，出于维护仲裁裁决终局性的目的，法院一般不会轻易接受当事人提出的审查裁决实体问题的请求。因此，法院应在何种条件下对仲裁庭作出的关于贿赂行为不存在、合同合法的裁决进行审查以及应该在多大程度上进行这种审查就成为一个十分重要的问题。根据英国法院的实践，在一方当事人提出基础合同存在非法性的抗辩时，应该区分两种情况，即基础合同的违法性从裁决上看十分明显，和基础合同的违法性从裁决上看并不明显这两种情况进行处理。1.基础合同的违法性从裁决上看十分明显有时仲裁庭在裁决书中并未理会基础合同违法性问题，而是径自对争议作出了最终裁决，可是从裁决书中对案件事实的叙述来看，违法性是很明显的，比如Westacre案。在该案中，Jugoimport-SPDR在英国法院提出了拒绝承认与执行裁决的抗辩，其理由是：尽管裁决否认了合同中的行贿内容，但裁决本身的论证分析表明的确存在着使用个人影响的行为，因此违反了英国公共政策。有时仲裁庭考虑了基础合同违法性问题，并且认为确有某种违法事实存在，但是仍然依据某种理由，比如根据合同准据法这种违法性并不成立，对争议行使了管辖权并作出了裁决。Hilmarton案就属于这一类。从这两个案件的审理来看，英国法院都肯定了在基础合同的违法性从裁决上看十分明显的情况下，法院对仲裁庭所作的事实认定有重新审查的权力。如前说述，英国法院将按照Lemanda案所确立的原则对裁决进行审查并决定是否给予承认与执行。2.基础合同的违法性从裁决上看并不明显在基础合同的违法性从裁决上看并不明显的情况下，向法院提出抗辩的一方当事人必须提出证据证明自己的主张。在Soleimany案中，英国法院采取了分两步进行审查的办法，一般称之为“Soleimany方法”（Soleimanyapproach）。[43]根据这一方法，如果有初步表面证据（primafacieevidence）表明存在非法性，法院将对裁决的可靠性进行初步审查（preliminaryenquiry）。初步审查的主要方面包括：是否有相反的证据？仲裁员是否已经明确断定合同并不是非法的，或者仅仅是合理推断他得出了这一结论？是否有事实表明仲裁员对进行这一调查并不适格？裁决是否有可能是通过恶意或欺诈手段取得的等等。如果初步审查的结果表明裁决是可靠的，那么就应驳回当事人的抗辩；如果初步审查的结果表明裁决并不可靠，则法院将对非法性问题进行全面审查（fullscaleenquiry）。在全面审查阶段，对裁决提出异议的当事人将被允许对仲裁员的事实认定提出异议，他们必须向法庭证明：尽管仲裁员已经作出了裁决，但基础合同确实存在着非法性。值得注意的是，根据Westacre案中法官们的观点，上面列举的审查事项并非是穷尽的，而是例举。所有的法官都承认，非法性的严重程度同样是“Soleimany方法”的考察事项之一，尽管它并没有被收录在列举事项中。这意味着，即使基础合同被证实是非法的，无论是违反了履行地法还是准据法，只要法官认为其非法性程度还未达到应被拒绝承认与执行裁决的程度，就应该驳回当事人的抗辩。[44]