涉外商业腐败犯罪适用我国刑法若干问题研究——以上海力拓案

【摘要】在全球金融危机的大背景下，上海“力拓案”的出现对于现阶段我国惩治涉外商业腐败犯罪活动来讲不得不说是一个警示：涉外企业涉嫌商业腐败犯罪是否成立单位犯罪我国刑法对此似乎是无能为力，我国未来的刑法立法应该予以注意；在罪名适用和选择上司法机关不应该模棱两可，应该作出具有强劲警示力和富有时代责任的司法认定；我国刑法中的资格刑设置应该扩大，对于商业腐败犯罪行为尤其是涉外商业腐败犯罪中自然人犯罪主体应该增加“从业中止、禁止”的刑法规制；在具体惩治这类犯罪的司法执法方面，应该采用“从上而下、统一指挥”的新方式。【关键词】力拓案；单位犯罪；罪名适用；资格刑设置；司法执法新措施【写作年份】2009年【正文】【关键词】一、上海“力拓案”现象的一般性引入2009年7月8日，澳大利亚力拓公司上海办事处以胡士泰为代表的四名员工因为涉嫌“侵犯商业秘密罪”和“对非国家工作人员行贿罪”被上海市检察机关批准逮捕。[1]目前本案还没有定性，正处在司法程序的运作之中。近年来，随着我国改革开放步伐的逐步深入，我国市场经济体系的运行中囊括了一大批涉外企业，它们积极参与我国市场经济体系建设，为我国的技术经济发展作出了巨大的贡献。但是，不可否认的是，涉外企业参与到我国市场经济体系最终目的也只是“分得一杯羹”而已。在这个激烈的市场竞争中，绝大多数涉外企业均是依靠自己的各种优势合法的为自己谋取经济效益，但是也有性质恶劣的商业腐败犯罪行为，除了上海“力拓案”外，近几年来，涉外企业卷入商业腐败犯罪圈的现象比比皆是：[2]1、2003年12月“昆明沃尔玛案”：昆明沃尔玛管理服务有限公司在报审项目时，为云南省对外贸易经济合作厅原党组书记、厅长彭木裕之妻支付10万余元在香港导购，事发后彭木裕获刑10年；2、2004年4月“朗讯案”：朗讯被曝光在2001年—2004年3年间为近千人次的中国官员、电信高管出资“访问”美国。案发后，朗讯被美国司法部和证券交易所委员会重罚250万美元；3、2005年5月“德普案”：美国司法部披露，德普公司天津子公司从1991年开始的11年间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元现金，用来换取这些机构购买其产品。这家企业最后被美国相关机构以“反商业贿赂法”为由处以479万美元的巨额罚金；4、2006年11月“IBM案”：据北京市第一中级人民法院判决书称，2002年导2003年之间，IBM高管通过中间人的安排，多次违反中国金融外事活动的工作原则和程序与中国建设银行原行长张恩照会面，作为报酬，IBM将22.5万美元以“服务费”的名义汇入中间人的帐户，之后转交给张恩照。5、2008年底“西门子案”：2003年－2007年，西门子向5家中国国有医院行贿2340万美元，与此同时，西门子还通过贿赂中国部分官员，获得了价值10亿美元的地铁工程和华南地区两个价值约为8.38亿美元的电力高压传输线项目。为此，西门子公司同意为贿赂案支付大约13亿美元的罚金；6、2009年2月“大摩案”：摩根士丹利向SEC提交文件称，公司发现一名中国区地产雇员行为违反《反海外腐败法》，随后两名中国区地产主管宣告辞职，目前此案正在调查审理中。7、2009年7月，美国司法部在其官方网站上公布：美国控制组件公司（CCI）已经承认，它在1998年到2007年10年间，为了确保与全球36个国家的合作，向中国、韩国和阿联酋等国的众多官员支付了大量贿赂，触犯了《外国腐败行为法》（FCPA）。其中在美国司法部的公告中被点名的9家外国公司中，有中国6家中央大型国有企业。[3]从以上的案例和数据中可以看出，我国境内关于涉外企业商业腐败现象已经是较为普遍，一些国际驰名的大公司、大企业为什么不顾自己的商业名誉而在我国大肆进行商业腐败犯罪活动呢？难道说是这些所谓的国际驰名的大公司、大企业是“道貌岸然”的伪君子？答案应该是否定的，这些享有国际盛誉的跨国企业决不是“浪得虚名”。因此，我们可以得出一个结论是：我国在规范商业腐败犯罪行为方面做的不够，从而导致我国在市场经济建设的过程中出现了一定程度的混乱，导致某些跨国企业公司“生于淮南为橘，生于淮北为桎”的乱像丛生。惩治商业腐败行为，尤其是涉外商业腐败行为是一项复杂的系统性工程，需要制度的健全、法律的完善等等。笔者下面从刑法规制的角度分析一下我国惩治涉外商业腐败犯罪行为的立法不足和改进措施。二、“洋买办”的性质与单位犯罪认定通过对以上近几年来发生在中国的涉外商业腐败犯罪案件的考察可知，许多跨国公司的总部都设立在美、德、法等发达国家，他们对中国的国情不了解，其自身不会直接向中国官员进行贿赂，但是他们支持、认可或者默许的做法往往是，在中国寻找能够代其作为的“洋买办”[4]，由“洋买办”利用自己的各种优势和便利条件为受雇国外公司打通关节，获取非法利益。不难看出，沦为国外跨国公司犯罪行为直接实施者的“洋买办”实际上已经成为涉外企业在中国境内所实施商业腐败犯罪行为的直接操办人，这在犯罪主体的认定方面就出现了麻烦。因为，依照我国的刑法理论和规定，这种以“洋买办”实施商业腐败犯罪行为其实就是一种虚像，真正的犯罪主体应该是幕后操纵、默许、认可“洋买办”之犯罪行为的涉外企业。根据我国的现行刑法规定，单位犯罪的，当然应该受到刑法的惩罚。但是，聪明的跨国公司、企业大都以代理人的方式代为实施商业腐败犯罪的行为，证据获取和证明程序十分艰难，单位本身的犯罪认定就变得十分困难。另外，再加上我国刑法客观上对于跨国公司根本没有管辖权，使得我国刑法对于惩治涉外单位犯罪的规定成为“纸上功夫”。即便我国刑法能够对于这类“洋买办”严厉惩治，但是对于涉外企业却是鞭长莫及，根本触及不到跨国公司企业的范围。当然，关于涉外企业在本国境内实施商业腐败犯罪行为并非我国所特有的现象，这是一个全球范围内普遍存在的问题，这对于世界经济贸易秩序和本国的利益具有严重的危害性[5]。虽然联合国大会在1974年12月12日通过了《各国经济权利和义务宪章》、1983年5月21日在跨国公司委员会特别会议上通过了《联合国跨国公司行动守则草案》、1996年12月12日通过了《反腐败的行动》，一直到2000年12月4日通过的《联合国反腐败公约》等有关惩治涉外商业腐败犯罪的文件，规定了涉外企业在别国境内应该合法、守法经营，本国对于涉外企业有权管理和监督，各缔约国之间应该加强合作，如各缔约国在国内立法中应该设立“贿赂外国公职人员或者国际组织官员”的罪名等，[6]但是没有对实施犯罪的涉外企业应该承担的法律责任作出系统、明确的规制。这对于跨国公司在别国境内实施腐败犯罪活动的规范和惩治来说还是一个空白。因此，这种已经成为全球性经济秩序和利益公害的涉外商业腐败犯罪行为应该为我国的刑法立法和《联合国反腐败公约》的完善和修订所重视。笔者认为，在这个问题上，美国的做法值得我们借鉴：美国针对海外商业腐败活动专门修订了一部法律——《外国腐败行为法》。根据该法规定，该法不仅仅适用于美国公司在外国的腐败行为，而且还适用于在美国的外国公司或者个人。申言之，在美国的外国公司或者个人，如果进行商业腐败犯罪行为，美国则有权根据《外国腐败行为法》所规定的程序进行惩处。这样一来，美国以单独立法的方式有力的打击了外国公司或者个人在美国本土的商业腐败犯罪活动，维护了其经济利益和经济安全。三、刑事案件的司法认定应该承担时代责任笔者在前文注释中已经提到过对于介入调查上海“力拓案”的有关部门和涉嫌罪名的变化。[7]而且，据国外有关媒体报道，澳大利亚外交部长日前也表示，对于“力拓案”的处理，中国政府也许会以“侵犯商业秘密罪”来认定。果不其然，我国在认定此案时由原来涉嫌的“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”转变为现在的“侵犯商业秘密罪”。对于公诉机关改变公诉罪名的犯罪案件，说明案件本身的性质往往具有争议性。从刑法理论的角度来讲，这里可能存在一个罪数形态认定的问题。即便如此，笔者认为，对于“力拓案”这类“见仁见智”案件的认定应该坚持一个原则——司法认定应该承担时代责任。从司法认定应该承担时代责任的法理角度分析，笔者认为，对于力拓案的定性，认定为“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”更符合我国的现实国情。理由有三：第一，从上海“力拓案”本身的事实性质和犯罪构成要件来说，认定为“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”更符合我国刑法的本义。首先，上海“力拓案”的四名“洋买办”利用与我国钢铁行业协会以及相关钢铁生产企业谈判的机会等便利条件，以巨额贿赂款贿赂我国相关责任人员，从而达到掌握、控制我国钢铁行业详细信息的目的，并且将这种以非法手段刺探获取的信息用于与我国进口铁矿石的价格谈判中，从中掌握谈判的主动权，为力拓公司谋取了巨额的利益，其行为完全符合“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”中的“窃取、刺探、收买、非法提供”的行为手段。其次，也许有人讲，力拓员工获得的仅仅是关于铁矿石交易价格的商业信息，不属于国家秘密的范畴。对于此，笔者认为，站在司法认定应该承担时代责任的理论角度，对于国家秘密的界定应该采取扩大解释，即“一切危害到我国国家安全和领土主权、政治主权、经济主权、文化主权等具有根本性利益的秘密信息”。根据此种解释，我们可以认定上海“力拓案”所侵犯的不再是一般的商业秘密和信息，而是危及到国家重大经济利益、安全和主权的国家秘密，[8]当然符合窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”的构成要件要求。第二，从上海“力拓案”所造成的后果和“环带效应”方面来看，认定为“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”更符合我国严厉打击此类涉外企业商业腐败犯罪活动的政策。虽然，上海“力拓案”的涉案截面是国际间的商业贸易层面，但是由于上海“力拓案”涉案行业和范围已经远远超过了经济贸易范围，进而延伸到我国的经济安全和经济主权，给我国造成了巨大的经济损失。我们知道，中国是全球第一大矿石消费国，进口量占据世界贸易量的一半，但是在价格谈判问题上，我国连续6年没有话语权。有数据显示，6年来国际铁矿石价格暴涨，累计涨幅达到400％，我国钢铁企业为此多支付的金额显然是个天文数字！[9]如果我国对于如此严重危害我国经济利益和经济安全的大案、要案不以更为严厉的刑罚处理（当然以“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”论处并不违反罪刑法定原则）就会催生出更为恶劣的“环带效应”。所谓环带效应，是指如果对于某种违法犯罪行为不加以严厉规范或者有效惩治，那么就很有可能会催生效仿者实施他们认为行为利益大于成本支出的类似违法犯罪行为，这种多人效仿追求违法利益的行为就会像环带一样，一圈圈往外扩散。[10]因此，站在这个角度来思考问题，笔者认为，将上海“力拓案”定性为“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”是具有预先警示意义的明智之举。第三，我国司法实践中，已经出现了类似“司法认定承担时代责任”的判决。最具有影响力和代表性的今年就有两件，一是成都孙伟铭“以其他方法危害公共安全罪”案（简称“孙案”），二是江苏盐城“故意投放危险物质罪”案（简称“盐案”）。对于“孙案”来讲，一般在司法认定中都会将类似孙伟铭醉酒驾车致人死亡的情形认定为过失犯罪，一般以“交通肇事罪”论处；对于“盐案”来讲，现实生活中一般将企业排放污水废弃物等行为致生产生活出现严重问题的案件定性为“重大环境污染罪”。但是，按照一般的刑罚判决，似乎对于社会中类似行为没有产生多少积极的预防效果，行为人依然还是醉酒驾驶、超速驾驶，依然还是肆无忌惮的排放有害物质，严重削弱了人们对于公共安全的合理期待。正是在这种背景下，法官对于此类案件行为人为一定犯罪行为时的主观心理的重新审视和对整个案件的重新评价，从而得出：在不违反罪刑法定原则的基础上，大胆的突破原有判决思维的束缚，以更为严厉和有效的刑罚处置手段处理这类犯罪，从而使得犯罪行为人早已麻痹的心理有所感悟，满足社会公众对于公共安全合理期待的诉求。以上分析可以得出，在处理“力拓案”的司法认定中，在罪刑法定的原则框架下，采用更为严格、惩治力度更大的罪名来处理，就会有效的引起有关涉外企业的注意，大大削弱“环带效应”所带来的负面效果，应该说是具有现实的紧迫性和优越性。美国著名的法理学者罗纳德·德沃金教授曾经这样讲过，一个国家的法律必须为这个国家的社会服务，如果脱离了国家和社会这个受体，那么这个国家的法律就不会受到信仰和尊敬，人们因为得不到法律提供的有效解决措施，就会往往转向其他措施，譬如说权力腐败。[11]根据这种观点，我们有理由相信，在“乱世用重典”的司法现状下，采取更符合我国经济社会发展刑事判决适用于上海“力拓案”，我国的经济利益将会更有效的得以维护、经济安全将会更有效的得以保障。四、惩治涉外商业腐败犯罪的资格刑设置关于资格刑的含义，学界并没有形成一致的认识。有学者认为，资格刑只是涉及对公权的剥夺，如我国国台湾地区的林山田教授就认为，资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员成为公职候选人资格以及享有公法上之权利的法律效果。[12]韩忠谟教授也认为，“资格刑是剥夺犯罪者享有公权能力的刑罚”。[13]当然，最初刑法设置资格刑的目的就是阻隔犯罪者于公权力享有、使用的大门之外，毕竟公权资格的享有对于犯罪分子来讲是极为危险的事情。但是，笔者认为，随着社会的发展，在除公权资格以外，其他资格的享有方面对于犯罪的激发也是不容忽视的，比如说商业腐败犯罪的行为人倚仗自己的特殊行业资格屡屡进行犯罪的行为。因此，笔者主张，现代意义上的资格刑已经远远超出了公权资格的范围，而应该广泛的适用于剥夺政治权利、禁止担任一定职务、剥夺从事一定行业资格等多种形式。因为资格刑作为一种对于犯罪分子再次从事一定行为的资格阻隔，使其失去再犯的能力，这一方面完全符合刑法特殊预防的内涵，另一方面对于社会上其他具有同类资格的人们起到一般意义上的警示告诫作用，这也是刑法一般预防的要求。我国虽然也有资格刑的刑法设置，但实质上只局限于剥夺政治权利一种。其性质很大程度上是被定位在阶级斗争的工具，把它看作是一种政治惩罚。[14]它虽然可以预防利用政治权利的犯罪行为发生，但是却无法对于利用职权或者利用职业资格进行犯罪的行为进行约束，尤其是在商业领域这类犯罪中。因此，填补刑法中资格刑不涉及经济领域的空白已经成为当下治理商业腐败犯罪尤其是涉外商业腐败犯罪的上上之策！具体模式笔者认为可以这样设计：对于各类商业腐败犯罪中的自然人犯罪可以增设职业禁止，禁止犯罪者一定时间或者终生不得再次从事某种职业。[15]事实上，国外已有国家对“职业禁止”作出了规定，如俄罗斯刑法规定，“对商业贿赂罪处以2年以下剥夺担任一定职务或者从事某种活动的权利”。美国预算管理部实施指南规定，任何违反《海外反腐败法》的个人或者公司将被中止参与政府采购的资格，如其非法行为被法院判决确认，还将失去出口资质，另外美国证监会还可能禁止其参与证券业务。中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授曾经指出，我国刑法典没有没有对商业腐败犯罪配置相应的资格刑，这不得不说是一种遗憾。鉴于资格刑对于预防、打击商业腐败犯罪所具有的的重要价值和作用，应该考虑对商业腐败犯罪增设禁止从业等资格刑。[16]当前在全球金融危机的大背景下，国内企业之间、各国之间为了争夺紧缺的市场交易机会，占据希缺的市场资源，往往会以各种手段进行不正当竞争。毫不讳言的讲，现阶段我国国内商业腐败现象日趋严重，涉外企业进行商业腐败犯罪活动的频率也在逐年上升，应该引起我们足够的重视。在刑法中对商业腐败犯罪配置资格刑，可以以刑罚处罚的严厉方式坚决打击从事商业腐败犯罪活动，可以对于已经涉嫌犯罪的犯罪分子处以职业暂停或者职业禁止以阻断其再犯的资格路径，也可以有效警示商业贸易中潜在的违法犯罪者，达到特殊预防和一般预防的有机统一。这对于维护我国社会主义市场经济秩序、保障我国的经济安全和经济主权来说应该是十分必要。五、惩治涉外商业腐败犯罪的执法新举措[17]笔者前文已经提到，涉外企业近年来在我国大肆进行商业腐败犯罪活动并非是涉外企业国际信誉、企业品牌的问题，而是受我国现实国情中政治经济文化因素的影响以及立法、执法、司法的进程无法有效的惩治涉外商业腐败犯罪活动的原因所致。我国在面对涉外企业犯罪问题时，似乎走进了“生于淮南为橘，生于淮北为桎”的逻辑怪圈。其实，涉外企业在我国“水土不服”的原因不仅有上文笔者论述的立法司法方面的不足，还有执法方面的缺陷：第一、执法理念意识的缺失。从近几年来暴露出来的几起涉外企业商业腐败犯罪案件来看，往往是国外查处了跨国公司在中国的腐败行为，反而我们国内迟迟不见执法的动静。例如2008年底的“西门子案”，美国已经审判了德国的西门子，判了13亿美元的巨额罚款，耐人寻味的是判决书中还包括西门子在中国的行贿，美国把这部分的罚款也拿走了，而中国至今也没有审判西门子，因而被调侃成“在中国行贿合法”。[18]从这个案件中我们可以看出，我国对于惩处涉外商业腐败犯罪活动的执法意识不强，没有主动的利用法律武器维护国家的根本利益。第二、执法机关“遍地开花”，缺乏有序性和统一性。我们知道，目前查处涉外商业腐败犯罪案件的主要机关是全国各地的公安机关和检察机关。也就是说，对于发生在全国各地的商业腐败犯罪行为均由当地的公安、检察机关介入侦察。这种处理方式无形中就把涉外商业腐败犯罪行为等同于一般的商业腐败犯罪，这种缺乏正确统一程序和标准、缺乏统一部署和领导的“遍地开花”式执法方式导致的执法不力、执法失误现象的发生就不难解释了。第三，执法机关对于涉外腐败商业犯罪的惩处手段单一。正如上文笔者所论述的那样，现阶段我国查处涉外商业犯罪的涉案主体基本上是受雇于涉外企业的“洋买办”，对于涉案单位来讲几乎没有惩罚的可能。笔者分析，这其中一个重要的原因就是我国对于这类腐败犯罪活动的惩治手段过于单一，往往以刑罚的手段结案，这在处理自然人身份的“洋买办”时自然是有效，但是真正处罚其“教唆者”——“洋买办”的受雇公司，就显得捉襟见肘，具体原因上文已经有所涉及，在此不再赘述。从上文的分析中可以看出，真正有效惩治涉外企业商业腐败犯罪不仅仅需要立法的“与时俱进”，更需要司法执法的“准确及时”。根据提出问题、分析问题和解决问题的逻辑顺序，笔者试图从以下三个方面来阐述我国执法机关在处理涉外企业商业腐败犯罪活动时应该注意和改进的问题：首先，以责任制度强化执法理念和意识。针对我国司法实践中有些涉外商业腐败犯罪行为没有在我国及时有效处理的现实情况，笔者分析，关键问题在于司法执法的意识和观念缺失，而观念和意识的缺失滥觞于责任制度的匮乏。也就是说，在处理一些涉外企业商业腐败案件时，由于涉外案件的复杂性和敏感性以及技术、证据等方面的原因导致司法执法机关无法像处理一般案件那样从容，在处理的过程中由于缺乏责任制度而往往搁置，甚至不了了之。因此，要想保证司法执法机关及时、有效、准确的查处涉外商业腐败犯罪活动，必须在司法执法机关执法过程中设定相应的责任制度，以责任制度强化司法执法意识和理念，坚决做到“有法必依、有罪必罚”。其次，形成以最高人民检察院为主导、各省级单位人民检察院为主体的涉外企业商业腐败犯罪惩治领导体系，实行“从上而下、统一指挥”的领导模式。针对现阶段我国司法执法过程中各地“遍地开花”式的办案体系不能及时有效惩治涉外企业商业腐败犯罪的情况，有必要组建“从上而下”的领导体系。具体设想如下：最高人民检察院设立专门督导机构专管涉外商业腐败案件，在各地省级人民检察院设立垂直分支机构，在各地发生涉外商业腐败犯罪案件后，应该报省级人民检察院，省级人民检察院根据案件情况应该根据相关法律法规及时部署控审计划，并待案件结案时报最高人民检察院备案。司法实践中，我们一般不缺乏立法、制度，缺乏的往往是落实立法、制度的程序和责任制度，这也再次验证了贝卡里亚那句经典名言：刑罚之威慑力不在于其严厉性而在于它的必然性。[19]也许只有以这种“从上而下”的程序机制牵引控审机关处理涉外商业腐败活动，才是真正可行之路。事实上，国外有些国家早已规定了严惩商业腐败犯罪活动的程序和制度，比如韩国2001年就制定了《腐败防治法》，成立了以总统直属的“腐败防治委员会”（后来改为“国家清廉委员会”），其防治商业腐败犯罪的力度之大并不在于法制法规的严厉性而在于执法程序的必然性。根据国际透明组织2006年对全球163各国家和地区进行的腐败指数调查，韩国列第43位，基本脱离了“严重腐败国家”之列。[20]再次，在刑罚惩罚之外设置“罚款”制度。这种罚款制度主要是针对涉外企业本身而设置的。由于我国刑法基本上没有对在我国经营的外国企业的管辖权，我们对于这种情况不能“无动于衷”，既然不可能在刑法中处理，我们可以借鉴美国《反腐败防治法》的做法，在刑法之外以单行法规的方式规定：在我国境内从事商业腐败犯罪活动的外国公司企业在违反犯罪活动被我国司法执法机关发觉处理的，应该根据案件情况向中国缴纳罚款。拒不缴纳的，中国政府保留相关处理权利。设置这样一种折中性的罚款条款，对于涉外企业在我国合法经营具有相当大的警示价值。在不少西方国家，对于跨国商业腐败犯罪行为查处严格、打击力度很大，而在我国似乎对于这类犯罪活动打击的力度不大，这就造成了很多跨国公司在其本国行为谨慎，但到了中国就会变得“肆无忌惮”。笔者上面从理念意识、执法机构程序设置、惩罚手段多样化等三个方面对于我国现阶段处理涉外商业腐败犯罪活动在司法执法方面提出了一些解决问题的建议。当然，这不能说是解决了问题，而仅仅是对于解决问题所做的一些理论尝试，笔者愿以此“引玉之砖”参与到我国规制涉外商业腐败犯罪行为的司法实践中去。