再谈贪污罪的未遂

对贪污罪未遂问题的争论由来已久，理论界各执一词，司法解释也避而不谈，可谓悬而未决。日前，笔者在办案过程中，再次遇到这一问题，故而旧话重提。关于贪污罪既、未遂问题，主要有三种观点：一是贪污罪无未遂。从现行的法律条文来看，贪污罪是根据实际取得公共财物的多少来处罚的，无实得额就无处罚依据，即“实得说”或称“否定说”。二是贪污罪有未遂，但须数额巨大，才能定罪处罚，暂称为“折衷说”。其依据主要是最高人民法院关于审理盗窃罪、诈骗罪的相关解释，既然盗窃未遂、诈骗未遂要情节严重，才能定罪处罚，那贪污未遂也应比照适用，这种观点实际上是承认贪污罪有未遂，只是在处罚时有所取舍。三是贪污罪有未遂，即“肯定说”，这也是笔者的观点，主要理由如下：一、我国刑事立法采用了世界通行的立法体例。在总则部分对犯罪未遂的概念、处罚作原则性规定，在分则部分，以各罪的既遂状态为基础对罪状进行描述，即就是空白罪状、引证罪状也不例外。因此，我们不能说分则某条文未规定对未遂情况的处理，该罪就不存在未遂，而应该依照总则指导分则的原则，具体问题具体分析。贪污罪的立法也是如此。1979年《刑法》第155条规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处……”。这显然是指贪污罪的既遂状态，但并非是指贪污罪只能根据实得数额进行处罚，或者说贪污罪只有实际占有了公共财物，才能进行处罚。1988年全国人大常委会制定了《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》（下称《补充规定》）。《补充规定》第一条对贪污罪的罪状进行了描述，突出之处就是将原《刑法》第155条中的“贪污”的具体手段列举为“侵吞、盗窃、骗取或者以其它手段”，而在第二条对具体数额、情节规定了相应的法定刑，新《刑法》沿用了《补充规定》的做法，只是在382条，将贪污具体手段中的“盗窃”改为“窃取”，在383条将相应的数额进行了调整，但它们同样是以贪污罪的既遂状态为蓝本进行设置，来规定贪污罪的基本构成要件的，据此得出贪污罪无未遂的结论，实质上是否定了刑法总则的功能。正如《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……”。这也是规定了盗窃罪的既遂，我们不能就此认为盗窃罪没有未遂，其间的道理是完全一样的。二、我国刑事立法，未规定何种犯罪不存在未遂状态，通行的刑法理论认为过失犯罪、间接故意犯罪、结果加重犯、危险犯等无未遂，而直接故意犯罪和结果犯均存在未遂形态。就贪污罪而言，主观上是故意，并以非法占有公共财物为目的，行为人明知自己的行为会对公共财产的所有权及公职的廉洁性造成侵害，但其希望并积极追求这一结果的发生，这是直接故意。如果是因为行为人意志以外的原因，使其追求的目的——占有公共财物未实现，就是未遂。如被告人张某身为村党支部书记，其利用职务上的便利，虚构“工作用香烟16800元”的事实，审批入帐，但因村里无钱，在未领到该款时即案发。笔者认为张某骗取公款的行为，因意志以外的原因，未得逞，应认定为贪污罪（未遂）。再从结果犯的性质看，结果犯是指将犯罪结果作为犯罪既遂的必备构成要件的犯罪，即结果犯的既遂必须是犯罪行为产生出犯罪结果，换言之，犯罪行为实施后，出现犯罪结果的是既遂，由于行为人意志以外的原因未出现犯罪结果的是未遂。如故意杀人罪的既遂，必须是杀人的行为和被害人死亡的结果同时具备；因抢救及时，被害人未死亡的，就是未遂。我国《刑法》第383条把贪污行为对公共财产造成侵害的数额大小，作为处罚档次的主要依据，贪污数额越大，危害结果越严重，法定刑也越高。因此，实际数额的大小――结果的严重程度成了贪污罪既遂状态的必备要件，只有贪污行为但没有出现公共财产被侵害的实际结果的，就不具备383条规定的全部要件。因此贪污罪属于结果犯是毫无疑问的。承认这一点，就不应否定贪污罪未遂的存在。