贪污罪与近似职务犯罪的界限

一、为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限根据刑法第166条的规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。由上述定义可见，本罪在客观方面有多种行为表现，但从司法实践情况看，容易与贪污罪发生定性之争的行为主要有两种：一种是国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，采用过度抬高或压低商品价格的手法，向自己亲友个人经营管理的单位高价购进或低价销售商品，使亲友从中牟取非法利益的行为。例如，被告人葛某利用担任国有企业总经理的职务便利，指令下属人员放弃本单位原来的生产原料采购渠道，改向葛某的亲友个人承包的单位采购，价格由原来的每吨100元提高至每吨1000元，由此造成国有财产损失数百万元就是适例。另一种是上述国有单位人员利用职务便利，人为地将其亲友或亲友个人经营管理的单位设置为国有单位购销活动的中介，使亲友从中牟取非法利益的行为。又如，被告人胡某利用担任国有公司总经理的职务便利，指使下属人员从甲单位采购货物，但向胡某亲友指定的乙单位帐户支付超出实际货款的钱款并取得相应发票入帐，再由胡某的亲友向真正销售货物的甲单位按市场价格支付实际的货款，由此使胡某的亲友不当地加入到国有单位的购销活动之中，从中牟取非法利益。以上两种行为之所以发生为亲友非法牟利罪与贪污罪的定性之争，原因在于：从形式上的构成特征分析，上述国有单位人员利用职务便利向其亲友个人经营管理的单位高价采购或低价销售商品，或者人为地在国有单位的购销活动中设置中介，使亲友从中非法牟利的行为，与为亲友非法牟利罪的客观表现具有符合的一面；但从实质层面分析，上述国有单位人员一般都具有国家工作人员的主体资格，其利用在国有单位从事管理活动的职权便利，采用过度抬高或压低商品价格的手法，或者采用虚设购销活动中介的方法，恣意为亲友牟取非法利益，大肆侵吞国有财产，其社会危害性的主要方面已不再是侵犯国家对国有公司、企业或事业单位的监督管理制度，而是直接侵犯公共财产的所有权。因而，上述两种行为与贪污罪的主客观事实特征在实质上具有该当性。那么，如何将这种形式上的构成特征相似而罪质明显不同的两种犯罪准确区分开来呢？笔者认为，从立法精神分析，为亲友非法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上明显轻于贪污罪，主要原因有两点：一是为亲友非法牟利罪中的亲友在客观方面必须实施一定的经营行为，付出一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础；相对而言，贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物，其主客观方面的危害性更大。二是上述国有单位人员利用职务便利为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般说来，利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此，该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度，较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。基于这种分析，为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限可以从两个方面进行甄别：一方面，应当考察非法获利者（即亲友）是否实施了一定的经营行为。对于在国有单位的购销活动中通过实施一定的经营行为牟取非法利润的行为，一般可以依法认定为为亲友非法牟利罪；反之，对于借从事经营活动之名，行侵占公共财物之实的行为，则可以考虑依法认定贪污罪。上述被告人胡某实施的虚设购销活动中介，乘机侵占国有财产的行为，就是一个典型的没有经营行为而行贪污之实的例子。另一方面，还应当考察非法获利者（即亲友）所取得的是否属于实施经营行为的“利润”。在司法实践中，有些非法获利者也实施了一定的经营行为，如在国有单位的购销活动中参与实施了介绍货源或商品买家等行为，但其从国有单位所获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”，其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平显著背离，以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度。上述被告人葛某实施的将国有单位采购原料的进价由每吨100元恣意提高至每吨1000元，由此造成国有财产严重损失的行为即是适例。该种行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘参与国有单位的购销活动之机，行攫取国有财产之实；其严重社会危害性显然不能单用破坏国有公司、企业的管理秩序来概括，而是主要表现为对国有公司财产所有权的严重侵害性。易言之，该种行为的社会危害性程度明显超出了为亲友非法牟利罪的罪质范围，进而完全符合了贪污罪的主客观事实特征，因而应当认定贪污罪。否则，仅仅囿于客观方面的行为特征作一般判断，则势必产生因为定性不当导致罚不当罪的后果。