本案私发奖金是否构成贪污罪

本案私发奖金是否构成贪污罪?

案情:周某系省农村致富技术函授大学某市分校办公室(以下简称农函大)主任，农函大系国家事业法人单位，编制三人，法人代表为周某，会计吴某、出纳陈某。会计吴某、出纳陈某等人工作时间聊天时向周某提议以发奖金的形式分点单位的钱。此提议经周某同意后，2005年至2007年春节期间，周某、吴某、陈某三人通过虚开发票、虚报支出的方式，套取公款人民币3.4万余元，以分发“奖金”的名义进行私分。

分歧意见:

第一种意见认为:周某等三人的行为符合私分国有资产的表现形式，即由单位的负责人或者决策机构集体讨论决定，按照一定的分配方案或者发放标准将国有资产以单位名义分发给本单位职工，应定为私分国有资产行为。由于私分国有资产罪的立案标准为人民币10万元，本案涉案金额尚未达到立案标准，故不构成犯罪。

第二种意见认为:周某等三人以非法占有为目的，利用职务之便，采取虚开发票的手段，套取公款3.4万余元进行私分，三人的行为涉嫌贪污罪。

评析:笔者持第二种意见:周某等三人的行为涉嫌共同贪污犯罪，理由如下:

1.从主体上看，私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪是自然人犯罪。本案中，由于农函大这个单位只有三个人，因而私分国有资产这个单位犯罪与三个人共同贪污犯罪很容易混淆。本案中，周某不是以单位名义正式提出以发奖金的形式私分国有资产，而是会计吴某、出纳陈某等人在工作时间中聊天时提出的，经周某同意，三人进行分工共同实施贪污行为，是三个各自独立的个人意思彼此联络，不是单位意思的体现。因此，本案从主体上看，是自然人共同犯罪。

2.从主观上看，在私分国有资产罪案件中，有些人客观上参与私分国有资产，但在主观上并不明知自己取得的财物是依法不应取得的，这些人认为单位发放的财物是合法的。而在贪污犯罪案件中，所有的犯罪行为人对他们采取不正当手段侵吞公共财产都是明知的，是在共同的犯意支配下实施了共同贪污行为。本案中周某、吴某、陈某等三人都明知套取公款进行私分是违法的，但三人都实施了窃取公款的行为，因而是共同贪污犯罪。

3.从客观方面看，在私分国有资产案件中，有集体研究私分国有资产的方案，有具体领钱的姓名、数量及签名，这些在账面上是可以查到的，即我们通常所说的“有账可查”。因而，私分国有资产案件是公开的。本案中，周某等三人没有正式研究，没有私分方案的记录及领钱的造册表，而是三个人通过虚开发票、虚报支出的方式，秘密窃取公款，侵吞公共财产，在账面上，查不到研究私分方案及国有资产去向，不符合私分国有资产罪的特征。相反，周某等三人以各自独立的意思，相互联络，利用职务便利，秘密窃取公款，以发奖金的形式侵吞公共财产，完全符合共同贪污犯罪的特征，应定贪污罪。