本案是否构成贪污罪

【案情】

公诉机关福建省永春县人民检察院。

被告人林*枝，男，1956年12月22日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原任永春县外山乡墘溪村村委会主任。

1999年永春县外山乡墘溪村被永春县政府决定为旧村改造新村建设试点村，墘溪村对该村的“瓦辽口”角落进行改造建设。被告人林*枝利用任村委会主任管理“瓦辽口”改造建设的职便，事先私下联系土方承包者方*文，与其约定以计时、计车的方式承包土方工程。在墘溪村村民委员会、村党支部委员会开会时由他提议经研究决定：“瓦辽口”规划区土方工程按土方量每方8元的方式发包。村委员会组织对该土方测量，确定共7839.5立方米，需62716元。后该工程交由方*文承包施工，完工后被告人林*枝以按计时、计车的方式实际付款29394元给方*文，指使方*文按土方量承包方式开具62000元的发票，交由他向墘溪村报支62000元，而从中赚取两种承包方式的差价32606元。

被告人林*枝的违法所得32606元用于个人及家庭开支，案发后向检察机关退清全部赃款。

【审判】

永春县人民检察院以被告人林*枝犯贪污罪，于2005年6月29日向永春县人民法院提起公诉。被告人林*枝及其辩护人提出指控犯贪污罪定性不准，墘溪村对“瓦辽口”改造是新村建设，属村一级集体事务，非协助政府从事行政管理工作。被告人在履行集体管理事务中，利用职便，骗取了集体财产，构成职务侵占罪。案发后，其认罪态度较好，退清全部赃款，具有悔罪表现，建议从轻处罚，并适用缓刑。

永春县人民法院经公开审理认为，被告人林*枝利用其任村委会主任管理村务的职务便利，在“瓦辽口”改造建设工程中，虚报工程款32606元占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。本案中，墘溪村对“瓦辽口”角落进行改造建设，该改造建设的土地为村集体所有，从未被政府征用，且改造建设费用自理，该改造建设是村务，非协助人民政府从事行政管理工作，被告人林*枝作为村基层组织人员管理村务过程中的犯罪，不符合贪污罪的罪犯构成，其行为是构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控贪污罪的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2005年8月24日作出如下判决：

一、被告人林*枝犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年;

二、追缴被告人林*枝的违法所得32606元，退还给永春县外山乡墘溪村。