本案违规存款是否构成贪污罪

本案违规存款是否构成贪污罪?

案情：

李某系国家A机关负责人，刘某是李某的下属部门负责人。

1992年9月9日某信托公司副经理来某游说李某将机关公款存入信托公司，其好处是利率高，可随时提取利息，利息还可以分两笔账走，李某表示同意。双方商定，A机关将周转资金300万元存入信托公司北京办事处。1993年3月存款到期后，办事处将300万元本金和按月息1.8%利率计算的利息3万余元返还A机关，另外，按月息5.2%利率计算的利息9万余元，按照刘某的指示，分别以考察费、还款的名义，从信托公司北京办事处划出，暂存某实业公司(以下称实业公司)。2000年3月，李某指使他人将这9万余元及利息共计10万元从实业公司划入刘某等人事先找好的某公司账户。同年6月，李某、刘某等人将这笔款私分。

分歧意见：

对该案如何定性存在几种不同意见：

第一种意见认为应定挪用公款罪。其理由是：李某、刘某是利用公款谋取高额利率，获取经济利益，而不是占有公款本身，因此，利用公款“吃利息”和“吃利差”的行为符合刑法关于挪用公款进行营利活动的规定，因为所营的“利”必然是由被挪用公款产生的，如果将此类案件定贪污罪，那么规定“挪用公款进行营利活动”就失去了实际意义，与挪用公款罪的立法也不衔接。

第二种意见认为应定受贿罪。其理由是：李某、刘某实际上为来某的公司谋取了利益，因此来某才为其提供方便，使李某、刘某等人能从中得到好处。本案李某是应来某的要求，并得到来某可以给付高息、可以分两笔账走的许诺后，才与刘某利用职务之便将300万元公款存入该公司，并要求来某以虚构的“考察费”、“还款”等名义，将“利差”9万元存到某公司后套出现金私分。其实质是，李某、刘某为来某吸收存款出了力，因而得到来某提供的方便和经济上给予的好处。

第三种意见认为应定私分国有资产罪。其理由是：作为国家机关负责人的李某，为获取高利息差额，通过“利息分两笔走”这一违反《银行结算办法》的手段，将A机关账上的300万元孳息9万余元，伙同刘某以A机关考查费、还款等虚假名义，从信托公司北京办事处划出，最后将9万元私分。为掩盖违法行为，李某将此款暂存某实业公司，这只能认为是未及时上A机关的账，从实质上形成通常意义上的“小金库”，继而李某、刘某等人将小金库上的这笔存款及利息共10万元集体私分。