法院对委托理财型受贿怎么认定

法律依据

1.《中华人民共和国刑法》(1997修订)

第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算;后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

相关案例

1.请托人将钱款存入自己股票账户供国家工作人员配偶炒股，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益的，构成受贿罪——徐国健受贿案

案例要旨：国家工作人员之妻与他人商定以他人的名字到证券公司开户，他人将钱存入股票账户送给其炒股，对此国家工作人员明知且默许，并利用职务上的便利，为请托人谋取利益，在此过程中，国家工作人员及其妻未实际出资而使股票亏损数额较大的，构成受贿罪。

案号：(2005)厦刑初字第219号

审理法院：厦门市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2007年第12期

2.国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，以借贷形式收取高额利息，构成受贿罪——张永斌受贿案

案例要旨：国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益后，以借贷形式收取高利息的行为属于委托理财型受贿的非典型变异形式，其行为构成受贿罪。

案号：(2010)通中刑二初字第1号

审理法院：江苏省南通市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》

3.未出资而委托他人购买股票获利的，构成受贿罪——梁晓琦受贿案

案例要旨：收受无具体金额的会员卡及未出资而委托他人购买股票获利应当认定为受贿。

审理法院：重庆市高级人民法院

来源：《刑事审判参考·总第42辑》

专家观点

1.国家工作人员委托他人理财，合同中约定国家工作人员收取保底收益或者不承担亏损责任行为的定性

需要研究的是，一些国家工作人员委托他人理财，合同中约定国家工作人员收取保底收益或者不承担亏损责任，这种情况是否可以认定为受贿?

我们认为，对此需要慎重处理。证券期货投资是一项高风险的经营活动，不可能只盈不亏;保底条款违背最基本的经济规律和市场规则，将投资风险全部转移给受托方，不仅不能产生真正的激励和制约，而且只会助长非理性或者非法的行为产生。我国的证券、期货法律、法规或部门规章均规定，证券、期货公司不可接受客户的全权委托，不得以任何方式对客户证券、期货买卖的收益或者赔偿证券、期货买卖的损失作出承诺;从事投资咨询业务的机构和人员不得向客户承诺投资收益以及与客户约定分享投资收益或者分担投资损失等等。所以，当事人约定保底条款违反了证券、期货等金融法律、法规的，应认定无效。但是，另外，合同中约定收取保底收益或者不承担亏损责任，已经是一种普遍现象。特别是非正规的委托理财合同中，均设立有要求受托人保值增值的保底条款，并约定赢利超出部分由双方共同分享。尽管这种条款不具有法律效力，但不能由此认为国家工作人员基于该合同收受收益就是受贿，因为判断是否受贿，核心在于这种行为是否权钱交易。实际上，当事人收受这种保底收益是基于市场的通行做法，而不是基于国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益。当然，如果这种保底收益的前提是没有实际出资，或者这种收益明显高于市场通行的应得收益的，且委托人确实具有利用职务便利为受托人谋取利益的情形，则应依法认定为受贿行为。

(摘自《刑法分则实务研究(第5版)(下册)》，王作富主编，中国方正出版社2013年出版)

2.委托理财型受贿中未实际出资与实际出资的认定

《办理受贿案件适用意见》第4条规定，“未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处”。其中，“未实际出资”是认定“获取‘收益’”的前提;而“实际出资”则是“获取‘收益’明显高于出资应得收益”的前提。笔者认为，要准确界定“未实际出资”与“实际出资”的内涵，应考虑如下两个方面：

第一，“未实际出资”不同于“虚假出资”。有学者认为，根据《刑法》第159条的规定，虚假出资罪客观方面表现为公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资。这里的“虚假出资”，显然是对“未交付货币、实物或者未转移财产权”这些行为性质的概括，而不是与这些行为并列的另一种独立的虚假出资行为。但笔者认为，如此界定“虚假出资”的内涵范围过于狭窄。

笔者赞同以下的界定观点。所谓“虚假出资”，是指股东表面上出资而实际未出资。其本质特征之一是股东设立公司时为了应付验资，未实际出资也未能证明验资后将款项转入公司账户，公司未实际使用出资款项进行经营的行为。其本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股权。在实践中，虚假出资主要有以下表现形式：一是以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记;二是以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记;三是以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续;四是股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营;五是未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。

第二，“未实际出资”与“实际出资”相反，界定为“未实际出资”就等于界定了“实际出资”;而界定为“实际出资”也就等于界定了“未实际出资”。在实践中，国家工作人员向受托人支付资金是否都属于“实际出资”，应该根据具体情形加以区分。对于受托人实际将该笔资金用于某种理财活动(如购买金融机构销售的基金产品)的情况，属于“实际出资”，这点没有疑问。但是国家工作人员虽然表面上向受托人支付了一定的资金，而该笔资金并未被实际运用于真实“理财活动”的，则不应被认定为“实际出资”。例如，有的国家工作人员支付资金时，已经与受托人约定了固定回报率或者回报数额，这种情况属于双方事先就固定了法律后果，不属于委托关系，因而不是“实际出资”。又如，有的国家工作人员支付资金时，虽未与受托人约定固定收益率或回报数额，但其真实目的只是为了掩人耳目，便于收取受托人给予的财物，这种情况显然也不属于“实际出资”。