挪用公款潜逃构成什么罪

案情：李某原系河南省信阳市某教育局出纳，2002年6月至12月间，被告人李某利用其职务之便，多次采取收入款项开票后不上交的手段将本单位公款11万元用于购买体育彩票及炒股;2002年12月17日，被告人李某因其单位发现其开具的票款不符问题暴露，携带2万余元公款潜逃。2004年4月14日被告人李某在检察机关说服下投案自首，后追回赃款4000元。

分歧意见：大家对李某将本单位公款11万元用于购买体育彩票及炒股的行为构成挪用公款罪没有异议，但对其潜逃携带的如何2万余元公款认定存在不同的意见。

第一种意见认为，被告人李某利用其职务之便，多次采取收入款项开票后不上交的手段挪用本单位公款13万余元，没有做假帐及虚报帐目等行为，应全部定挪用公款罪。

第二种意见认为，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即按照贪污罪定罪处罚。行为人携带全部挪用款潜逃的，对其可按贪污罪定罪，认定数额为全部挪用款;但如果只携带部分挪用款潜逃，对携带的部分挪用款应按贪污罪定罪处罚。

评析：笔者同意第二种意见。此问题牵涉到挪用公款罪与贪污罪之间的转化问题，对其转化条件，应按主客观相一致原则，其携带挪用款潜逃，客观上表现为挪用公款后逃避处罚，携款潜逃;主观上表现为想长期占有，不准备归还，所以对其携带的挪用款部分，应定贪污罪。对于未携带的部分，如果已经使用，客观上无力归还，根据刑法第三百八十四条规定，挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪;挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这里所指“未还”、“不退还”是指无力归还，据此规定应按挪用公款罪定罪处罚。如果有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用公款去向，转移、隐匿挪用款的，说明行为人主观上已有占有的故意，对其潜逃未携带的部分挪用款，仍应当以贪污罪定罪处罚。

我国刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员”及第九十三条第二款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论”均构成贪污犯罪的主体，但如何确定“委托人员”与“委派人员”，“委托与委派”有何不同，一直是实践中遇到的难点问题。

一、委托关系的界定

委托，顾名思义系指“请人代办”。从刑法第三百八十二条规定的内容来看，该文中的“委托”系指国有单位将国有财产托交给某人经营管理，是一种严格规定的法律意义上的“委托”。它具有以下几个基本特点：一是委托主体(即委托人)必须是法律规定的，具有委托权限的有关单位。二是被委托人身份是否为国家工作人员在所不问，关键不在于受委托人是否为国家工作人员，而在于委托单位的性质。三是委托内容具有特定性，即委托人所从事的委托工作是对国有财产进行管理、经营活动。四是委托方式主要是承包、租赁、雇佣等。相应的委托行为必须符合法定的手续，即委托人实施了委托行为，受委托人接受了委托。

二、委派关系的界定

委派具体是指委任、派遣他人担任一定的职务或者完成一定的工作。根据刑法第九十三条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员具有以下几个基本特征：首先，此类人员是基于委派从事公务，就是委任、派遣他人担任一定的职务完成一定的工作，并且有正式的书面委任或委派书。其次，被委派人是在非国有性质的单位从事公务。其三，被委派人员在非国有单位从事的不是一般性公务活动，而是具有特定范围的“特定公务”，一般而言应当具有并行使对这些非国有单位的国有资产运作、经营状况的监督、管理权力，并且有不使国有资产流失甚至是负有国有财产保值、增值的义务。其四，委派前的身份不影响此类人员的准国家工作人员的认定，无论其先前是否具有国家工作人员的身份，只要是受上述国有单位依法委派代表其行使经营、监督等职权，就被认为是“以国家工作人员论”者。

三、委派与委托的区别

首先，委派是有权派遣单位任命某人到另一单位担任一定的职务，获得一定的授权或者在职权范围内独立从事公务，而委托则是有权委托单位将一定的财产交由某人经营管理，被委托人需要以委托者的名义在委托的权限范围内进行活动。其次，以所从事的公务发生的单位来看，委派行为人只能在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，而委托行为人主要是在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体从事管理、经营这些国有单位的国有财产。第三，刑法第九十三条第二款规定的委派是受国有单位委派到非国有单位从事指导、管理、监督等公务，而第三百八十二条第二款规定的委托则是国有单位委托他人管理、经营国有财产。前者的内容较后者广泛。两类人员尽管可以构成贪污罪，但侵害的对象是不同的，委派贪污占有的是所在非国有单位的财产(可以是公共财产，也可以是非公共财产)，而后者贪污的只能是国有财产。

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