收到反回扣是否是行贿罪

甲乙两单位均为国有企业，乙单位为甲单位保管货物并收取保管费。乙单位决定给甲单位负责人张某一定的保管费回扣，由单位负责人李某经手给张某人民币2万元。后来，张某为感谢李某，从其所收的2万元回扣费中给李某1万元。

围绕李某收受1万元的行为如何定性，有几种不同的观点。

第一种观点认为：李某的行为构成贪污罪。理由是：李某所收的1万元是张某从回扣费中所支付，而回扣费的最初来源是乙单位的财产，该回扣费被张某占有是非法的，仍应归乙单位所有。所以李某侵吞的实际上是本单位的公共财产，并且因为李某是乙单位负责人，张某才给他1万元钱，所以李某得款是利用了自己职务上的便利，因此对李某应以贪污罪定罪处罚。

第二种观点认为：应以受贿罪对李某定罪。理由是：回扣费是由李某经手支付给张某，客观上为张某得到保管费回扣提供了便利，正因为如此张某才送李某1万元人民币。故此，李某的行为符合刑法第三百八十五条之规定，构成受贿罪。

第三种观点认为：对李某收受张某1万元的行为不以犯罪论处，而以非法收入对待，可由有关部门收缴其非法所得。

评析：

本案中，乙单位向甲单位提供保管货物的服务，收取甲单位的保管费，是正常的合同双方当事人关系。甲乙双方也按照合同的约定履行了合同，作为保管方的乙单位获得了相应的保管费。乙单位从这一保管费中拿出一部分用回扣方式给了甲单位的张某。如果甲乙双方对回扣事宜都知道，乙单位将之记账的，这种情形和让利并无实质区别，而且根据有关法律规定是不属于贿赂犯罪中的“回扣”的。但是本案中该笔回扣乙单位是知道的，但没有记入甲单位账目，而且归入张某个人的“腰包”，故张某构成受贿罪无疑。

在司法实践中，并非所有的回扣都属于贿赂的范畴，只有满足两个条件，即一是暗中收受，二是在账外进行，才属于刑法规定的“回扣”。那么李某收受的1万元钱应如何定性呢首先可以肯定的是这1万元钱是张某犯罪所得的一部分，是非法收入。李某是乙单位的负责人，对这1万元钱的违法性质其主观上是明知的。乙单位为了能使甲单位长期将货物存放在本单位，遂给甲方张某“回扣”，其做法已构成了刑法第三百九十三条规定的单位行贿罪。