对贩卖毒品罪中“贩卖”一词的理解

作者：卡门舞曲

对贩卖毒品罪中“贩卖”的理解，存在着分歧：第一种观点认为，“贩卖”包括行为人实施非法转手倒卖和销售自制毒品的行为，并说明“转手倒卖”是指行为人以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人。第二种观点认为，所谓贩卖，是指非法地有偿转让，包括买卖、交换、批发和零售。第三种观点认为，贩卖是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，有偿转让即行为人将毒品交付对方并从对方获取物质利益。[①]笔者赞同第二种观点。

从“贩卖”一词来分析，贩卖是指买货来出卖。[②]按此理解，“贩卖”应当包括买进与卖出两个环节，因此，用转手倒卖来解释贩卖是最恰当不过的了。然而，刑法用语并不能仅仅作日常生活用语理解，如果非要机械地把贩卖看成是买进后再卖出的过程，那么许多单纯出售毒品的行为就有可能不能被认定为贩卖行为，这不利于对法益的保护。因此，这里对贩卖一词必须在词义可能包含的范围内作规范的解释。贩卖行为是构成要件规定的实行行为，而实行行为是对法益形成侵害与威胁的行为，其着手的认定，只能发生在与构成要件类型化的行为紧密接近且对法益具体的危险威胁是直接的、紧迫的场合。基于这样认识，与构成要件密切连接的行为只能是出售行为，只有实施了该出售行为才可能对公众的健康产生侵害或威胁。而买进再到卖出都有一定时间间隔，相对于卖出行为而言，买进行为一般与构成要件相隔较远，对法益的威胁还不是直接和紧迫的，不能认定为该当构成要件的行为。这正如对挪用公款罪中的挪用行为的理解一样，挪用一词也是由挪和用组合而成，由挪到用也是有时间间隔的。如果像上面那样机械地把挪用理解为：不仅要有挪出的行为，而且一定要具备使用的行为，那么对挪而未用的行为，就一概不能认定为挪用行为，这样解释不符合刑法目的。

因为从侵害法益的角度看，将公款挪出的行为就已经侵犯了单位对公款的占有使用权，行为人不管使用与否，危害都已经实际产生。这种挪而未用的行为符合构成要件，应当认定为挪用行为。因此，从规范的意义上来理解，所谓贩卖，应当是指非法地有偿转让，既包括买进毒品后再卖出的行为，也包括单纯出卖毒品的行为。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。[③]第一种观点将贩卖狭义地限定于“以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人”这一“转手倒卖”的含义上，不当地缩小了处罚范围，有失妥当性。实际上，第二种观点已经包容了第一种观点所理解的贩卖内容，比较贴切刑法规范内在意义。