“以毒易毒”构成贩卖毒品罪吗

案情：

2012年2月，被告人王某(吸毒人员)在个旧市云锡宾馆附近用0.4克“纯冰”(毒品，高纯度甲基苯丙胺)与吸毒人员张某(另案处理)交换了1.85克“小马”(低纯度甲基苯丙胺)，并将部分“小马”贩卖给他人吸食。同月，被告人王某还在个旧市人民路“盛世英皇”酒吧附近，用0.4克“纯冰”抵去其欠他人的人民币700元。

分歧意见:该案的办理过程中，对王某以毒抵债700元的事实定性为贩卖毒品罪并无争议，但对王某与张某进行毒品交换的行为是否构成犯罪存在分歧。

第一种意见认为本案构成贩卖毒品罪。因为毒品交易的行为表现为对价销售，该对价不仅可以是金钱，也可以是用毒品换取其他等价物，只要实质上是有价值的交换，就构成贩卖毒品行为。

第二种意见认为本案不构成犯罪。因为在毒品互易的时候，毒品的禁止流通性决定了双方的交易仅是为了追求不同毒品的使用价值(即吸食毒品后产生的生理反应)，不能一概视为刑法意义上的贩卖。

评析：

笔者同意第一种意见。理由如下:

本案能否定性为贩卖毒品罪，关键是对毒品案件中的“贩卖”一词的理解。在毒品犯罪中，贩卖的本质是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价的关系，尽管毒品的贩卖与巨额利润有关，但这种对价关系的体现，可以是金钱，也可以是以毒换物，或是以毒品支付工资、报酬等。学界和实务界对如何理解贩卖毒品的行为，有着狭义和广义之分。狭义观点认为，贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为。广义观点则认为，贩卖毒品是指非法的有偿转让，包括买卖、交换，或是以买卖为目的而非法收购毒品等行为。结合实践，广义的观点更加符合我国打击毒品犯罪的刑事司法政策。

笔者认为，本案被告人王某“以毒易毒”的实施方式虽与一般意义上贩卖毒品罪的实施方式不尽相同，但其以不同种类的毒品相互交换的行为仍构成贩卖毒品罪。毒品犯罪中，毒品这一违禁品可以与其他违禁品或者非法财物互易，如以毒品换购赃物，所以毒品本身完全可以成为交换的载体。在以毒品换毒品这种交易方式中付出毒品的一方，是将毒品作为一种有价的物品进行折算后按照相应的数量交付给对方，从而以此种毒品代替了本应用现金去购买的另一种毒品。在此过程中，支付行为人主观上具有用毒品换取物质利益或经济利益的目的，客观上这种交易行为也可以满足互易毒品双方各自的需求，这种交易方式一经双方认可即宣告成立。因此，该案“以毒易毒”的行为可作为认定贩卖毒品罪的采纳标准。

刑法对于毒品犯罪更为注重的是防止毒品在市场上的流通，并通过刑事制裁的方式来遏制。毒品案件中，无论是买卖还是交换，无论是有偿还是无偿，只要是提供毒品造成毒品流通和扩散并且达到一定数量要求的，都应该定性为犯罪。本案中，双方互相交换毒品的方式造成了毒品非法流通的后果，侵犯了国家对毒品的监管制度，其交换行为具有社会危害性。故被告人王某的行为应以贩卖毒品罪定性。

(作者单位:云南省个旧市人民检察院)

相关法律知识：

贩卖毒品罪的构成要件

主体要件

本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。根据本法第17条第2款规定：已满十四周岁未满十六周岁的未成年人贩卖毒品的，应当负刑事责任。对于被利用、教唆、胁迫参加贩卖毒品犯罪活动的已满十四周岁不满十六周岁的人，一般可以不追究其刑事责任。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖，过失不构成本罪。如果行为人主观上不明知是毒品，而是被人利用而实施了贩卖行为，就不构成犯罪。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。

客观要件

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也要能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。

客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。由于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉药品和精神药品既有医用价值，又能使人形成瘾癖，使人体产生依赖性。因而，犯罪分子利用来牟取非法利润。近几年来，国际上制毒、贩毒、走私毒品活动不断向我国渗透或假道我国向第三国运输。国内一些不法分子了大肆进行制造毒品、贩卖毒品的犯罪活动，使大量毒品流入社会，严重地损害了他人的身体健康。为此国家陆续颁布了一系列的法律、法规，严格控制麻醉药品、精神药物的进出口等活动，严禁非法走私毒品活动。如《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《麻醉药品生产管理办法》、《麻醉药品经营管理办法》等法规都对麻醉药品和精神药品的供应、运输、生产等做了具体而严格的规定，任何单位和个人违反上述法律规定，走私的行为，都直接侵犯了有关毒品管制法规。本罪的对象是毒品。根据本法第357条规定：“本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”目前，联合国关于麻醉药品种类规定了128种麻醉药品。精神药品种类表中共规定了99种精神药品。在我国的麻醉药品、精神药品种类表中，兴驻规定了联合国规定的麻醉药品、精神药品，而且根据我国的情况，增加规定了一些公约中未规定的药品种类。除以上所列六种常见的毒品外，同时还明确将“国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”列为毒品。1987年11月和1988年11月国务院发布的对麻醉药品和精神药品的管理办法中规定，麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性，能形成瘾癖的药品。包括阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药品类用卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂，如鸦片、海洛因、吗啡、可卡因、杜冷丁等。精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋抑制，连续使用能产生依赖的药品。如甲基苯丙胺（去氧麻黄素）、安纳咖、安*酮等。