奸淫幼女与嫖宿幼女罪的关系是怎么样的

2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)，其中第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”此规定的出台不会终结嫖宿幼女罪的存废之争，但会将本来就处于风口浪尖的奸淫幼女与嫖宿幼女罪间关系的探讨再次推向白热化。《意见》第20条与刑法相关条文之间本质上构成何种关系?其究竟带给司法实务什么样的指导精神?对其进一步解释又能从多大程度上厘清奸淫幼女与嫖宿幼女罪的关系?笔者结合对《意见》第20条的释义，从两罪的法定刑配置以及司法实务中法官运用自由裁量权量刑的视角对奸淫幼女和嫖宿幼女罪的关系进行论证与梳理。

一、嫖宿幼女罪存废之我见

有关刑法第三百六十条第二款规定之嫖宿幼女罪与刑法第二百三十六条第二款规定之“与不满十四周岁幼女发生性关系”所构成的强奸罪中特殊形式一一奸淫幼女型强奸罪的关系，刑事理论与实务界一直在进行着广泛而深入的探讨。因为嫖宿幼女罪有一个明显的特征是幼女卖淫是出于自愿，而幼女的自愿属于身心发育尚未成熟的情况下基于不完全的意识和意志的选择，从而无法区别于强奸罪中的奸淫幼女;且在先人为主地认为奸淫幼女型强奸罪有死刑必然重于嫖宿幼女罪的前提下，加之人们认为嫖宿幼女罪中卖淫女的身份是对幼女的侮辱，最终使嫖宿幼女罪的废除论观点充斥学术圈内外。对此，笔者认为，首先应该明确：废除嫖宿幼女罪的理由是归结于该罪名的存在从根本上导致了司法不公，还是仅因为嫖宿幼女行为本身就能在奸淫幼女中得以解决，因而使嫖宿幼女罪丧失了独立存在的必要性?如果是因为前者，嫖宿幼女罪当然该被废除。目前，废除论中最为激烈的观点就是认为嫖宿幼女罪处罚较奸淫幼女型强奸罪轻，因而使嫖宿幼女罪成为某些权贵的“保护伞”，易造成出罪或轻判现象。如果是因为后者，笔者认为废除嫖宿幼女罪并非迫不及待、非做不可。如果嫖宿幼女罪的存在有其独立保护的法益和针对的现实领域，且不会因为该罪名的存在就造成最终的罪刑不相适应，那么，保留嫖宿幼女罪并无大碍。目前，亟待研究的问题是如何正确解读法条，通过对法条的适用给出指导性意见，以期达到司法公正之效果。

二、从嫖宿幼女罪的独立存在价值辨析其与奸淫幼女的关系

(一)嫖宿幼女罪之立法保护目的与独立存在价值刑法第三百六十条第二款规定，嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。此条文即刑法对嫖宿幼女罪的规定。

该罪设置于“妨害社会管理秩序罪”一章中，显然，嫖宿幼女罪所要保护的法益和强奸罪所要保护的法益是不完全一致的。

嫖宿幼女罪立法保护的法益本身是复杂的，除了包括幼女的性自由权与健康成长的安全之外，还应当包括社会管理秩序，具体是指国家对社会行为中妨害风化现象予以取缔、制约、惩罚而形成的管理秩序。从社会现实来看，的确有部分从事卖淫活动的女性年龄未满十四周岁，这一现象不以主观臆想为转移地造成了对某种法益侵害的客观性、典型性、集中性。嫖宿幼女罪的存在并非给幼女贴上了“卖淫女”标签，而是先有这一客观现实，再有基于对某种法益的特殊保护才设立的罪名，这种客观现实并不会因为废除了这个罪名就消失。相反，我国刑法并没有将一般的嫖宿十四周岁以上妇女的行为规定为犯罪，不规定为犯罪的原因是社会危害性的程度未达到需要用刑罚手段制裁的程度，所以，设立嫖宿幼女罪的初衷是体现对这一行为的重点规范，区别于嫖宿一般妇女的行为。本来卖淫行为就是对社会风化和管理秩序的破坏，加之卖淫女属于幼女，使得这种嫖宿行为本身对社会伦理与风化的侵害更大，故而建立一种特别的刑法保护，更能够体现刑法的保障机能。

由此可见，嫖宿幼女罪立法所保护的法益是双重的，既有幼女的性权利，也有社会管理秩序。而奸淫幼女只侵害了被害人的性权利，而无法体现出对社会管理秩序的侵害。因此，嫖宿幼女罪具有作为一个独立罪名存在的价值。

(二)嫖宿幼女罪的本质特征与构成条件

根据嫖宿幼女罪的立法保护目的将嫖宿幼女罪的本质特征集中在“嫖宿”之上，对嫖宿行为进行合乎逻辑的解释，是指行为人以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫女发生性交或者实施类似性交的行为。根据这个本质特征，可以将嫖宿幼女罪的构成条件界定为：

1.嫖宿行为以对方正在进行卖淫活动为前提。嫖宿行为本质上存在卖淫与交付财物获取性服务的对当关系，而与被嫖宿方是否是卖淫女的身份无关，与行为人是否给予了财物无关，与嫖宿者是否实际兑现了对价无关，核心是强调女性将性行为作为商品进行买卖交易的活动，且主观上就以实现性交易为目的。

2.女性基于自愿卖淫。这里的自愿并非结合了对行为人身心发展程度的考察，而是强调区别于非自愿卖淫，故可将嫖宿解释为一种以金钱或者其他财物获取他人自愿性服务的行为。具体可将嫖宿幼女罪得以存在的卖淫行为分为以下情形：行为人在卖淫场所内要求或者主动接受幼女的性服务并与之发生性关系，或者幼女以获取财物为目的主动引诱行为人为其提供性服务的行为，属于嫖宿幼女行为;如果幼女主动引诱行为人为其提供性服务换取金钱而行为人嫖宿的，不论是否在卖淫场所嫖宿，都应当构成嫖宿幼女行为;反之，在卖淫场所内幼女本身因其所处环境已具备提供性服务换取钱财的目的，只要幼女不是为他人强迫进入卖淫场所提供性服务，行为人嫖宿该幼女的行为就构成嫖宿幼女行为。

(三)嫖宿幼女罪与奸淫幼女的关系辨析

关于嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，理论上存在互斥说和法条竞合说的争议。互斥说认为，只要幼女有卖淫的故意并向行为人提供性服务，即构成嫖宿幼女罪，构成嫖宿幼女罪排斥强奸罪的构成;②法条竞合说认为，嫖宿幼女罪与强奸罪构成法条竞合的关系，按照重法优于轻法的处断原则，由于嫖宿幼女罪的法定刑起点更高，且最高限高于强奸罪第一档法定刑最高限，故而在没有出现强奸罪从重处罚情节下，应当以更重的嫖宿幼女罪定罪处罚，若嫖宿幼女中又有强奸罪的从重处罚情节，则以强奸罪定罪并在第二个幅度中量刑。③

笔者同意后一种观点，幼女对于性自由权的处分和选择是不具备充分的认识的，其同意为嫖宿者提供性

服务的行为也因此而存在主观上同意的意思支配性。因而，嫖宿幼女罪的行为要素本身完全符合奸淫幼女的行为要素(无论幼女同意与否，与幼女发生性关系都符合强奸罪的犯罪构成)，在此情况下该罪的全部犯罪构成为强奸罪所包涵，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪形成了法条竞合关系。那么，在嫖宿幼女行为中出现了强奸罪中的从重处罚情节，如造成幼女重伤、死亡或者与多人共同嫖宿幼女或者嫖宿幼女多人的情形时，仍然符合强奸罪的犯罪构成。

三、《意见》第20条之解读

《意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”笔者将把该条文分为两个部分予以解读。

(一)“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系”与嫖宿幼女行为的区别

《意见》第20条中“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系”的行为本身就只符合奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成，不符合嫖宿幼女罪的犯罪构成，但是这种行为在行为特征上与嫖宿幼女存在相当高的相似度，容易混淆为嫖宿幼女中“以给付财物为手段获得幼女性服务”的特点。两者的区别关键是要扣紧是否有卖淫活动发生。前文已述，卖淫活动并不以行为人是否给予财物为特征，也不以对方是否是卖淫女为要件，而是以是否有将性行为作为商品的对向交易发生。这就需要重点考察该幼女的主观目的是否以此为内容。

如果幼女受到金钱引诱后同意与行为人发生性关系，但并不将发生性行为作为商品出卖，即使接受了行为人的金钱诱饵，行为人的行为也不符合嫖宿幼女的特征。如果“卖淫女”受到行为人金钱财物诱惑而与之发生性行为，仍然需要扣紧该幼女是否具有“提供性服务换取对价”的目的。当然，若在卖淫场合很难证明该“卖淫女”本次不是以此为目的，因而证明难度较大;若在非卖淫场合提供了合理性证据排除了这一目的情况下，则可认定该行为不是嫖宿幼女的性质。

由此可见，《意见》第20条的前半部分并没有超越刑法对奸淫幼女和嫖宿幼女罪的界定，也没有否定立法中嫖宿幼女罪的存在，只是从司法操作的角度在证据上给予认定的指导。

(二)“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而

仍与之发生性关系”的行为不符合嫖宿幼女罪的犯罪构成

《意见》第20条中“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与之发生性关系”的行为可以理解为四种情形：第一种情况是明知幼女是被他人强迫卖淫而长期从事卖淫活动，本次性行为也是该幼女被他人强迫实施卖淫;第二种情况是明知幼女是被他人强迫卖淫而长期从事卖淫活动，但本次性行为是该幼女自愿卖淫;第三种情况是明知幼女是被他人强迫卖淫而长期从事卖淫活动，而本次是行为人强迫该幼女实施性行为;第四种情况是明知幼女是被他人强迫卖淫而长期从事卖淫活动，但本次性行为是该幼女自愿进行的非卖淫活动。

以上四种情况中第三种、第四种情况明显不属于嫖宿幼女行为，仅符合奸淫幼女型强奸罪的构成。第一种情况中虽然行为人本人并非强迫幼女卖淫者，但是行为人明知此次性行为是该幼女基于被强迫的状态下实施的，仍然不符合嫖宿幼女罪中的嫖宿性质。第二种情况最易出现认定上的差误，虽然本次性行为该幼女是自愿卖淫的，但是该幼女如果遭受暴力或者其他威胁而被迫在卖淫场所卖淫，其遭受暴力或其他威胁已经使得幼女处于孤立无援或者人身受到威胁的境地，故而幼女所做出的卖淫选择本身为被迫而非自愿，其自愿从事卖淫行为的选择应当归于无效，因此在此种情况下行为人的行为本身仍然不符合嫖宿幼女罪的犯罪构成，仅符合奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成。四机关以《意见》的形式作出上述规定，并没有突破立法对嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪犯罪构成的设定，更没有体现将嫖宿幼女行为按照奸淫幼女定罪处理的意思。《意见》只是从司法实务指导的角度对本身不属于嫖宿幼女，仅符合奸淫幼女性质的行为从证据特征上予以明确，防止实践中将本来仅符合奸淫幼女的行为错误认定为嫖宿幼女罪。

四、从法定刑配置与量刑均衡角度考察嫖宿幼女罪

存在之价值

通过前文论述已知，强奸罪和嫖宿幼女罪之间是法条竞合关系，那么在竞合情况下如何选择罪名以及在不竞合情况下定强奸罪又该如何运用司法自由裁量权达到量刑均衡，这是嫖宿幼女罪在目前立法中已然存在前提下正确对待两罪的理性态度。

从法定刑配置上看，嫖宿幼女罪只有一个量刑幅度：五年至十五年有期徒刑;强奸罪有两个量刑幅度，第一个是三年至十年有期徒刑，第二个是十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，第二个幅度只有在特定的五种从重处罚情节下才能选择适用。因此，虽然嫖宿幼女罪没有死刑，但是这个五年至十五年有期徒刑的配置远高于强奸罪第一个幅度中三年至十年有期徒刑的配置，显然定嫖宿幼女罪的处罚并非必然比定强奸罪更轻。且因为两罪之间是竞合关系，因此在嫖宿幼女中出现强奸罪中规定的五种从重处罚情节之一时仍然可以按照强奸罪来认定。就此即可以推翻大-众先人为主地认为强奸罪重于嫖宿幼女罪的看法，认为嫖宿幼女罪存在就会有出罪或轻判可能的观点就可以不攻自破。笔者仍然强调不能脱离罪刑均衡的标准来谈论嫖宿幼女罪的存与废，当我们把研究的视角定位于两罪法定刑配置与两罪间关系时，我们只会将关注点转向司法实务中法官如何运用自由裁量权才能真正实现正义和公平问题，而不会纠结于对诸如“卖淫身份”是否侮辱了幼女等类似的讨论。

1.在未出现强奸罪从重处罚情节下

(1)虽然强奸罪的法定刑是三年至十年有期徒刑，嫖宿幼女罪的法定刑是五年至十五年有期徒刑，但是法条竞合情况下，为了达到罪刑相适应，当然应该重法优于轻法。因此，出现强奸罪和嫖宿幼女罪的竞合行为时选择量刑的起刑点就应该是五年有期徒刑。

(2)而在上述情形下选择量刑的最高限不应该超过十年有期徒刑。因为根据《意见》第20条提出的“明知幼女被强迫卖淫仍与幼女发生性关系”的以强奸罪定罪处罚，由于从主观恶性和客观危害性来看强迫幼女卖淫的行为都较幼女自愿卖淫的行为更重，那么幼女自愿卖淫构成的嫖宿幼女罪最高刑就不能超过强迫卖淫构成的强奸罪的法定最高刑，又因为强奸罪第一个幅度中法定刑上限是十年有期徒刑，所以出现强奸罪和嫖宿幼女罪的竞合行为时选择量刑的最高限是十年有期徒刑。

(3)在上述竞合情形下，在五年至十年的法定刑中选择宣告刑，这个幅度处于嫖宿幼女罪和强奸罪第一个幅度的重合状态，那么应该根据特别法优于普通法的原则，最后以嫖宿幼女罪定罪论处。当然，在非竞合情形下，若只符合强奸罪，自然只能以强奸罪认定，而选择的法定刑幅度与具体的强奸行为对象是否为幼女有关。

(4)与(2)同理，既然幼女自愿卖淫情况下定嫖宿幼女罪起刑就是五年有期徒刑，那么强迫幼女卖淫构成的强奸罪量刑的起点也至少是五年有期徒刑，这应该成为司法实务中法官运用自由裁量权的限制规则。

(5)根据(1)得出幼女自愿卖淫下定的最低刑是五年有期徒刑，那么一般奸淫幼女行为，包括强迫实施和经同意实施的行为都应该高于幼女自愿卖淫时选择的法定刑。因为经幼女同意实施性行为(但未支付对价)的社会危害性从逻辑推理上应该重于幼女自愿卖淫(行为人支付了对价)的社会危害性，因此前者虽然定的是强奸罪，但法定刑的选择不能低于五年有期徒刑。强迫实施奸淫幼女行为理所当然更要在五年有期徒刑之上选择了。这就可以推出一个结论：强奸罪中只要受害人是幼女，在未出现从重处罚情节下，法定刑的选择都应该在五年有期徒刑以上，虽然法定刑最低限是三年有期徒刑，但这不应该适用于受害人是幼女的情况。

2.在出现强奸罪五种从重处罚情节之一时

在嫖宿幼女和强奸竞合情况下最高法定刑只能选择十年有期徒刑，那么嫖宿幼女罪的法定刑中十年至十五年有期徒刑的规定应该适用于嫖宿幼女罪中出现了强奸罪从重处罚情节的情况。而强奸罪的第二个幅度是十年以上有期、无期、死刑，那么在两罪竞合情况下如果选择的宣告刑在十年至十五年有期徒刑，那么根据法条竞合特别法优于普通法的原则以嫖宿幼女罪认定。如果竞合行为从罪刑相适应角度认为有期徒刑已经不足以惩治犯罪，而应该处以无期或者死刑，那么根据重法优于轻法原则以强奸罪定罪论处。当然如果行为不符合竞合关系，只构成强奸罪，就应该直接定强奸罪，在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑中选择。

综上，笔者认为强奸罪与嫖宿幼女罪之间是刑法中很常见的法条竞合的关系，嫖宿幼女罪的独立存在有其特殊保护的法益，不会因为嫖宿幼女罪的存在而导致强奸行为出罪情况的发生。嫖宿幼女罪与强奸罪的法定刑本身并不存在直接的刑罚轻重的比较，对行为定罪处罚的理性做法是首先从罪刑相适应的角度选择均衡的量刑，而罪名只是辅助确定量刑的合理理由。