科学界定“挪用公款不退还”与“挪用转化为贪污”

摘要：本文从区分挪用公款罪与贪污罪的界限入手,结合刑法理论与司法实践,对“挪用转化为贪污”的几个具体问题作些法理分析研究与界定。关键词：挪用公款贪污转化我国刑法第三百八十四条规定:“挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”这与1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)关于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定相比较,对挪用公款不退还的处罚有两处修改,一是将“数额较大”改为“数额巨大”;二是将“以贪污论”改为以挪用公款罪定罪并处罚,规定了较高的法定刑。刑法作上述修改后,对这里所讲的“挪用公款不退还”应如何理解,根据法律规定是否还存在挪用公款后犯意转化为贪污的情况,两者的界限如何划分等,都值得研究。笔-者拟从挪用与贪污的区别入手,结合理论界的各种观点和司法实践中的具体案例作一些探讨。一、挪用公款罪与贪污罪的界限在探讨“挪用公款不退还”与“挪用转化为贪污”的界限问题之前,首先需要理清挪用公款罪与贪污罪的界限。挪用公款罪与贪污罪在刑法修订后同被列入贪污贿赂罪一章,同属于职务犯罪,两罪在主体范围上基本相同,但在其他特征上则存在着明显的区别:1、贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性;挪用公款罪侵犯的客体则是公共财产(主要是公款)的所有权、国家财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。但是贪污罪所侵犯的所有权权能的范围比挪用公款罪要广。挪用公款罪一般来说只侵犯公款以及特定公物的占有权、使用权、收益权,而未侵犯公款和特定公物的处分权,贪污犯罪则侵犯了公共财产的所有权的全部四项权能。2、犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物;挪用公款罪的犯罪对象主要是公款,此外还包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、抚贫、移民、救济的公物。3、在主观上,贪污罪具有非法占有公共财物的目的,行为人希望的是永久性地取得对公共财物的所有权,不准备归还;而挪用公款罪的目的在于非法取得公款的使用权,行为人在实施犯罪时主观上意图在挪用一定期限后归还公款,没有改变公款的所有权而将公款归自己所有的故意。4、在客观上,贪污罪采用的是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;而挪用公款罪则表现为暂时挪用公款归本人或者他人使用的行为,并不转移公款的所有权。具体地讲,两种犯罪行为在作为客观证据的财务特征上会有不同的表现[1]。以虚假的财务特征表明财产不存在,或以虚假不实的经管责任人表明财务经管责任主体的存在,或者以无法实现的财务经管责任来对抗财务控制机制,是贪污行为的一般财务特征;以账实不符的虚假形式反映公共财产原样存在,并有具体真实的财务经管责任人始终承担经管责任,或案发时行为人能主动说明因其挪用而造成账实不符的原因,并自觉承担被其所用公款的经管责任,且最终不会造成被挪用的公款的损失,是挪用公款行为的一般财务特征。二、刑法上“挪用公款不退还”的涵义1988年《补充规定》关于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定做出后,理论界对此提出了质疑,尤其在两高1989年执行《补充规定》的《解答》中将“不退还”解释为“既包括主观上不想还,也包括客观上不能还”后,引起了更大的争议。许多学者认为,把主观上想还但客观上因意志以外的原因造成无归还能力而不能退还的情况,仅以客观后果定贪污罪,不符合刑法上的主、客观相统一原则,有客观归罪的嫌疑。修订后刑法为避免《补充规定》对不退还处理的原则所带来的理论矛盾,作了上述修改。刑法修订后,也有人提出不同观点,认为取消“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定,无助于遏止挪用公款财物的犯罪活动,并提出理由认为行为人在实施挪用公共财物行为时,主观上不仅只限于时使用公共财物以获得经济上收益后归还的直接故意形态,还存在间接故意形态,即原本打算暂时挪用公共财物,使用获利后归还,但由于其用途存在一定的(甚至很大的)风险,有可能最终无法归还,行为人明知存在这种可能性而仍决定实施挪用行为,事实上又确实无力归还,完全符合间接故意的特征,而对间接故意犯罪,应按实际后果认定为挪用公款罪或贪污罪,即能归还的认定为挪用公款罪,不能归还的认定为贪污罪[2]。笔-者认为,该观点的立足点是认为贪污罪可以由间接故意构成,这首先动摇了我国刑法理论关于贪污罪只能由直接故意构成的基础;其次,所谓“放任不能归还的后果”这种间接故意心态在行为人实施挪用行为时又如何确认呢?仅凭其将公款用于高风险投资、赌博等是否就足以认定,这在实际操作上是有难度的。至于那些在挪用之后因为无法归还而实施涂改账册、毁灭、伪造单证等消除财务凭证的行为,以及携款外逃等其他决定非法占有公款的行为,完全可以通过对贪污犯意的确认,直接认定具有贪污的直接故意,属于贪污行为。上述所谓“间接故意贪污”的观点,实质上还是一种客观归罪的理论,是不可取的。