该案中卢某是盗窃既遂还是未遂

2007年4月10日9时许，被告人卢某乘坐的豫R61219号宇通客车，在襄城县东环路汝河南桥发生交通事故。乘交通警察处理交通事故，询问售票员赵-柱之机，被告人卢某将赵-柱背的挎包内的现金10000元盗出挎包，立刻被赵-柱抓住，被告人卢某随即将10000元现金放回赵-柱的挎包内。

[分歧]

本案在审理过程中就卢某的行为属于盗窃既遂还是盗窃未遂出现两种意见。

第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃既遂。

主要理由是：盗窃罪既遂的主要标准指财物所有者或保管者已失去了对该财物的控制，即该财物已脱离了所有者，保管者的控制范围，而该财物是否被盗窃分子实际有效控制在所不问。因为，法律从根本上保护的是公民的合法财产权利，既然财物已脱离了所有者，保管者的控制，自然是盗窃行为的全部过程已告完成。被告人卢某虽然没有建立对包内现款的有效控制，但因已将现款从被害人挎包内拿出，实际上使财物脱离了被害人的控制范围，这显然说明王-卢已完成了全部盗窃行为。因此，应以盗窃既遂定罪。

第二种意见认为，被告人的行为是盗窃未遂。

主要理由包括：1、卢盗窃的目的在于将赵某挎包内现款据为己有，而在当时的情况下，卢某刚刚将现款从包内掏出，赵某便及时发现并控制住卢某，这说明财物并没有脱离被害人的控制范围。2、卢某盗窃的现场是正在运营的公共汽车，被害人赵某作为有权管理车内事务的售票员，其控制范围应及于全部车内空间，因此，在卢某没有将钱带出车内的情况下不能认定财物失控的事实。3、现场有多人目击了卢某的盗窃过程，既使赵某没有及时发现，卢某也不可能将现款窃走。以上三点说明，卢某虽已着手实行盗窃犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，依据《刑法》第23条之规定，属犯罪未遂。因此，是盗窃未遂，不是盗窃既遂。

[评析]

本案事实比较清楚，案情相对简单。但就在这起“简单”案件的审理过程中，法官围绕被告人卢某的行为是否构成盗窃既遂形成了两种意见、多种理由。这说明有关盗窃罪既遂与未遂的界限问题具有相当的复杂性，值得我们做深入细致的探讨。

目前，学界对盗窃罪既遂、未遂的学说有很多，实务界较为认同的主要有失控说与控制说两种。控制说是站在犯罪是否得逞的立场，认为应以行为人是否已有效控制财物为标准，行为人已实际控制财物的为既遂，否则为未遂。由于在很多情况下物主丧失对财物占有或控制并不一定等于盗窃犯实际占有或控制，（如：行为人入户盗窃，将赃物扔到院墙外，正好被行人拾走，等到行为人翻出墙外，觅而不得。）因此，漏-洞比较明显。失控说是从法益保护的角度，以财物所有人或保管人是否丧失了对财物的占有、控制为标准。凡是盗窃行为已使物主实际丧失了对财物的控制的，为盗窃既遂，否则为未遂。由于失控说有利于保护公民合法权益，且可操作性较强，越来越得到学界及实务界的青睐。近几年来，国家司法考试均采失控说，确立了失控说在我国刑法学界的统治地位。因此，卢某对所窃现款的控制程度或实现有效控制的可能性，都不影响对盗窃罪既遂的认定，影响因素只有一个，就是财物是否已经脱离被害人赵某的控制。

综上，笔者同意第一种意见，即卢某行为应属盗窃罪既遂。理由如下：

1.犯罪目的已经实现。公共汽车是相对开放的空间，人员自由流动，并且没有安保人员和设施，应属公共场所范畴。因此，只要行为人实行了秘密窃取的行为，并使财物脱离失主身体或挎包，就应认定已经实现非法占有的目的。2.危害结果已经发生。卢某盗得该10000元后随即被失主发现并被抓住，这足以表明财物已经脱离了失主赵某的控制，危害结果已经发生，符合犯罪既遂特征。3.犯罪行为行为满足盗窃罪构成要件。卢某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，虽然作案后旋即被发现，赃款被追回，但此前王某的犯罪目的已实现，且盗窃行为业已完成，盗窃罪的主客观要件齐备。