职务侵占罪二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本律师受上诉人莫某坤的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，在莫某坤被控职务侵占罪的上诉案中担任辩护人。

一审判决认定：莫某坤以私卖公司货物给客户并将收取的现金据为己有的方式侵占公司款项，并以虚假调货单的方式掩盖其侵占行为，一共侵吞专柜现金人民币51588.6元。

一审判决认为，傅某锋与上诉人没有矛盾，故傅某锋的供述真实、可信。本案有同案人傅某锋的供述、证人刘某的证言均直接指证上诉人的上述侵占行为;证人李某美、钟某姿等二名证人直接指证上诉人在电话中承认了侵占公司货物;证人原某明、潘某怡的证言均证实上诉人以虚假调货单的方式掩盖盘点时发现公司货物短缺的行为，并证实发现有顾客反映曾用现金以七折购买公司的货物，故这些说法能够相互印证，并有查获的虚假调货单予以佐证，且上诉人于案发后一直拒不配合公司的调查，与常理不符，已经形成证据链条证实上诉人的侵占行为。而犯罪数额有会计见证报告、司法鉴定报告予以确认丢失货物的数量、价格，以被私卖货物的最低零售折扣七折计算。

辩护人坚持认为，一审判决所据以认定本案事实的同案人傅某锋和五位证人均与本案有利害关系，且其供述或者证言存在虚假、不实或者猜测之处，不能采信;没有证据证明上诉人案发后一直拒不配合公司的调查，上诉人一直使用同一个电话号码与朋友联络，直到二审阶段;所谓“以虚假调货单的方式掩盖盘点时发现公司货物短缺的行为”不符合常理，故一审判决认为证据链的形成没有依据。而会计见证报告、司法鉴定报告由于违反会计准则，没有检验原始凭证，其报告结论的依据之一即盘点差异表不能确定真实性、合法性等，从而不具有真实性、合法性，不能作为定案依据，且一审判决认定的犯罪数额超过本案被害人报案所称的损失，故认定的犯罪数额有误。

辩护人在这里可以再次肯定地说：本案一审判决认定事实不清、证据不足，莫某坤无罪!具体理由详述如下：

一、一审判决认为“傅某锋与上诉人没有矛盾，故傅某锋的供述真实、可信”不符合逻辑，也不符合常理，傅某锋完全有可能基于趋利避害的心理作出违背事实的供述。

本案第一次起诉到法院，开庭审理后大半年未判决，2012年12月3日一审法院裁定准予越秀区检察院撤回了起诉。傅某锋于2012年12月6日凌晨0时01分至1时32分在公安局越秀区分局的候问室做了第一份《审问犯罪嫌疑人笔录》，第二天即2012年12月7日17时50分至18时45分，在越秀区人民检察院问话室做了第二份《审问犯罪嫌疑人笔录》。

大家可以想象，在那几天不同寻常的时间里，傅某锋受到的压力会是什么样子，他体会到失去自由是什么味道。

那时候，如果有人跟他说：你只要指证莫某坤与你合谋私下卖鞋、侵吞了货款，写一份道歉书并退赃五千，明天就可以回家;否则，你会与莫某坤一起接受审判。你看看，莫某坤一直不承认，所以，被关押了一年多，现在还没出来，你自己考虑吧。

假如傅某锋自己侵占了公司货物，他会想，既然我这么做有人替自己背黑锅，自己不用坐牢，马上获得自由，何乐而不为?

假如傅某锋没有侵占公司货物，他会想，莫某坤无辜都要被关押了一年多，我如果不这么做，岂不是跟莫某坤一样的遭遇?

因此，即便傅某锋没有侵占公司货物，即便他知道莫某坤是无辜的，在检察院工作人员对他“进行心理辅导”(见傅某锋《道歉信》，1982号案审判卷宗第13页)后，按照一般人选择趋利避害的心理，他都会指证上诉人犯案。一审判决认为“傅某锋与上诉人没有矛盾，故傅某锋的供述真实、可信”在论述不符合逻辑，也不符合常理。

二、同案人傅某锋的供述内容疑窦重重，无法排除合理怀疑。

关于傅某锋的供述，有多处矛盾且有悖常理，无法排除合理怀疑，例如：

1.傅某锋供述称，“莫某坤叫我和他一起打假的调货单，说总公司来的人把货物调走了”，“我有和他合作时，下班后我们就会去士多店拿销售小票对一下数，写下总数，对完就烧”。

既然私下卖货，又何来的销售小票?既然要烧掉销售小票，又何须制作虚假调货单?这种虚假的调货单，没有任何人签名，而且远远超过平时调货的数量，单据的表面形式与正常调货单完全不同，又怎么应付检查?

2.关于POS系统的密码，“莫某坤、刘某、原某明、潘某怡都知道密码。我不记得我知不知道密码了”，“因为我跟他们这四个人都一起上过早班，通常店里的POS系统在早班的时候就会被打开，所以我肯定他们都知道密码”。

如果傅某锋不知道POS系统的密码，他又怎么通过POS系统制作虚假的调货单?根据公司提供的工资表上标注的入职时间，傅某锋在2010年9月15日入职，距离他2012年3月离职，工作了一年多，几乎天天面对POS系统，竟然连自己是否知道密码都不记得，不符合情理。

3.关于虚假调货单如何制作，他说“调货单不是做了就马上打印的，每天都要加一些新的数上去，到一定数量了大概两张单的长度了就要打印出来”。

他前面说过，其他班次的同事会使用POS系统，特别是“POS系统在早班的时候就会被打开”，那么，这些尚未打印的调货单岂不是很容易被其他同事在使用POS系统时发现?

4.关于总共做了多少张虚假调货单，傅某锋先是供述称，“我大约制作了四份调货单”，后又称“一共4张，我做了两张，莫某坤做了两张”。

傅某锋自己制作了四张虚假调货单还是两张虚假调货单，前后矛盾。

4.傅某锋供述称，而本案三张虚假调货单中有两张是他制作，编号为YA10108366的调货单不是他制作，他“觉得”“应该”是莫某坤制作的，这是推测的说法，不足为信。

5.傅某锋供述称，原某明和潘某怡“没有”参与侵占公司的货物，“只有我和莫某坤、刘某”。

按常理，傅某锋只能确认自己有没有伙同原某明和潘某怡侵占货物，至于原某明和潘某怡是否单独侵占公司货物，抑或伙同他人侵占公司货物，傅某锋又如何知晓?

6.傅某锋供述以七折方式收取顾客的现金，然后据为有。

按照常理，来这种服装专柜消费的客户，购买二、三件是常见，鲜见购买超过七八件，即便平均每人购买五件。本案鉴定报告认定涉案货物包括95双鞋子、52件服装、19件配件，合计166件货物，如果按照每人购买五件计算，那么，傅某锋按照供述的方式交易的顾客至少有35名以上。

这种以七折优惠为噱头，吸引顾客在柜台掏现金而不用到商场收银台交费的做法，未必每一个顾客都能接受，即便这些不接受的顾客不举报、不投诉，那么，那些贪小便宜的数十个顾客，在获得这么少见的大折扣后，除了原某明和潘某怡提到的一个回头客外，数十个顾客就再也没有回来想再次获得优惠?在本案案发至今长达两年时间里，涉案专柜没有发现第二个顾客?

三、刘某等五位证人证言均存在多处矛盾、不实或者猜测，不能采信。

上诉人已经指出，上诉人与李某美、钟某姿等管理人员因工作有摩擦;而辩护人在本案第一次起诉后开庭时已经指出，如果涉案专柜确有货物丢失，则李某美、钟某姿等管理人员至少有管理不善的渎职责任，与本案有利害关系。而且，无论是公诉机关指控上诉人的何种作案手法，都不能排除专柜其他店员作案的可能性，那么，刘某等店员自然也与本案具有利害关系。

事实上，刘某等人的证人证言存在多处矛盾、不实或者猜测。

1.关于刘某的证人证言：

他陈述说，“2011年2月期间，我发现公司少了一批服装及鞋子等货物，并发现有四张调货单”，并且在回答检察员的问题“你之前提到的见到的那四张是不是这几张(出示调货单要求辨认)”，他回答说，“是的。因为很少见到调出这么多货物的长单，而且没签名”。

按照刘某的说法，在2011年2月他就发现有四张调货单，但是，本案证据中的三张调货单中只有一张是2月份打印，另外两张是3月份打印，即便那张2月份打印的调货单是刘某发现的“四张调货单”之一，那么，另外三张哪里去了?没有了那三张调货单，又如何应付检查?但是，即便确实存在这些调货单，连刘某一眼就认为这些调货单异常，“很少见到调出这么多货物的长单，而且没签名”，又怎么应付检查?刘某没有见过3月份打印的调货单，又怎么辨认出来这三张调货单就是2月份他见过的调货单?

至于莫某坤是如何作案等陈述，均是刘某“听说”、“觉得”，均为传来或者猜测之词。

2.关于李某美、钟某姿的证人证言：

李某美、钟某姿直接指证上诉人在电话中承认了侵占公司货物，卷宗中也附有一段音频和录音文字稿。

这一段音频和录音文字稿在一审并未做为证据出具，一审判决也没有该将证据作为定案证据。但是，本案第一次起诉后，庭审中，音频曾做为证据进行质证，但是，并未当庭播放。当时，辩护人已经提出，该音频并非完整的录音，无法分辨音频中对话的是何人，录音中并没有任何人“承认自己偷鞋”的说法，但是，录音文字稿却有“D货系我同阿锋拿的”等说法，与音频中的讲法多处不符。

因此，李某美、钟某姿直接指证上诉人的说法没有相关证据佐证。

3.关于原某明和潘某怡的证人证言：

辩护人已经多次提出，本案的侦查人员在向原某明和潘某怡两人询问时，均提问了完全相同的一个既透露了案情又极具诱导性的问题：“店长莫某坤、店员傅某锋有没侵占专柜货物?”

在这种诱导下，原某明和潘某怡才回答说“有”。他们接着说了一件反常的事情，即有客户拿了销售小票问能否打七折。潘某怡还说，客户描述的店员外貌像傅某锋。于是，他们认为是莫某坤和傅某锋侵占公司货物。

辩护人认为，本案侦查员的前述做法违反了法定程序，其询问结果不具客观性。原某明和潘某怡认为是上诉人和傅某锋侵占公司货物，只是他们的推测，不能作为证据采信。究竟上诉人有没有侵占公司货物，应以有效的证人证言、物证为据。而且原某明和潘某怡同样与上诉人存在利害冲突，其所做的不利上诉人的证言，应慎重使用。

四、本案所谓的虚假调货单与正常调货单的表面形式完全不同，一般人一眼就能识别，被用来应付店员和公司检查的说法不符合常理，而且傅某锋和刘某辨认调货单的程序违法，依法这些调货单不能作为定案证据。

首先，本案所谓的虚假调货单与正常调货单的表面形式完全不同，一般人一眼就能识别，被用来应付店员和公司检查的说法不符合常理。

只要对比正常调货单和本案的三张所谓虚假调货单，很容易发现有如下区别：第一，正常调货单很短，上面的货物很少，而虚假调货单很长，上面列的货物很多;第二，正常调货单在“复核人”、“收货人”、“承运人”和“证明人”等处至少有三处签名，而所谓虚假调货单在这些地方均为空白。

只要熟悉专柜的调货流程，所有人员应该都能一眼看出三张所谓虚假调货单不是有效的调货单。因此，用这种调货单来应付店员和公司检查的说法完全不成立。当然，任何人也不用钻牛角尖争论说，公司派来检查的工作人员例如李某美、钟某姿等人不熟悉专柜的调货流程。

其次，按照傅某锋和刘某的说法，多份调货单并不是他们制作，他们又如何能辨认出来?

正如前面所述，本案证据中的三张调货单中只有一张是2月份打印，另外两张是3月份打印，即便那张2月份打印的调货单是刘某发现的“四张调货单”之一，那么，刘某没有见过3月份打印的调货单，又怎么辨认出来这三张调货单中3月份调货单就是2月份他见过的调货单?(值得指出的是，李某美在2012年11月26日笔录中，确切地说，POS系统打印调货单不能修改日期)。

而傅某锋供述称，而本案三张虚假调货单中有两张是他制作，编号为YA10108366的调货单不是他制作，他“觉得”“应该”是莫某坤制作的，他都不确定这张调货单是否莫某坤制作，那又怎么能辨认出该张调货单?

再次，傅某锋和刘某在加盖了涉案公司印章并且标注有“此调货单是莫某坤和傅某锋离开公司后留下.用于充抵所侵占物品”等字眼的调货单上辨认，该辨认程序违法，不能作为定案证据。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条的规定“对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。

“辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”

在本案证据中，并没有傅某锋和刘某的辨认笔录，仅仅有傅某锋和刘某在加盖了涉案公司印章并且标注有“此调货单是莫某坤和傅某锋离开公司后留下.用于充抵所侵占物品”等字眼的调货单上签名确认的证据。

傅某锋和刘某对调货单的辨认，明显违反了上述规定的第(四)项和第(五)项，依法不能作为定案证据。

即便根据2012年修改前的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百一十三条和第二百一十四条的规定，检察院工作人员让傅某锋和刘某对调货单的辨认也同样违法。

该规则第二百一十三条规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在其他人员或者物品之中，不得给予辨认人任何暗示。

“辨认犯罪嫌疑人时，受辨认人的人数不得少于五人，照片不得少于五张。

“辨认物品时，同类物品不得少于五件，照片不得少于五张。”

第二百一十四条规定：“辨认的情况，应当制作笔录，由参加辨认的有关人员签名或者盖章。”

五、上诉人离职后一直在广州正常生活，手机保持正常通话使用，没有任何潜逃迹象。

辩护人在本案第一次起诉的庭审中便指出，莫某坤原户籍地为广州的公租房，几年前被政府收回，从2009年开始便一直租住在广州市海珠区南华中路寺前街29号之一，该租房距离莫某坤被抓获时上网的网吧即广州市海珠区南华中路349号清雅居网吧只有500米距离。

莫某坤离职后，原手机号码正常使用，在被抓捕之前几乎每天均有通话、短信记录，该手机号码与**公司出具的《名盛NEO专柜人员》上载明莫某坤的手机号码一致，与公司高管何-皓和钟某姿掌握的莫某坤手机号码一致。

但是，本案在侦查机关、公诉机关多次补充侦查，均未收集莫某坤租房情况和手机通讯记录等证据，一审判决无视上诉人关于没有收到公司电话要求配合调查，仍然认定上诉人拒不配合公司调查，该认定没有依据。

六、本案的会计鉴证报告和司法会计鉴定报告不能作为定案证据，一审判决对本案的犯罪数额认定错误。

正如上诉人所辩解，专柜盘点是很严肃的一件事情，每次的正式盘点均要所有专柜店员在场，本案证据中，有涉案专柜在案发前的自盘表，自盘表中，列明专柜的货物编号和盘点后在数额，该表确实有每位店员的签名。

但是，涉案公司在案发后组织的盘点，却没有任何类似自盘表的盘点表格，涉案公司提交的《盘点库存表》、《盘点差异表》等书证却没有任何人签名，让人无法确定这些表格到底是具体何人制作、何时制作、依据什么而制作。发现这么多的货物丢失，其盘点程序却比不上专柜的一次普通盘点严肃，让人百思不得其解。

而本案的会计鉴证报告和司法会计鉴定报告恰恰是根据上述《盘点库存表》和《盘点差异表》来进行鉴证或者鉴定的。

关于本案的犯罪数额以及会计鉴证报告和司法会计鉴定报告的谬误之处，详见辩护人在本案第一次起诉庭审的辩护词(见附件)。

综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足。

辩护人在本案办理过程中，眼见本案证据的增加，以及证据中说辞的变化。

例如：在第一次起诉的证据中，公诉机关提供了涉案公司多名专柜店长和涉案公司出具的《关于丽晶系统操作流程的说明》等一系列说明，证明店长才掌握POS系统的密码，但是，涉案专柜的店员的笔录中却无一提及此事。辩护人在第一次庭审中要求法庭传唤各位店员出庭说明是否知晓密码，却未准许。在第二次起诉的证据中，傅某锋和刘某的笔录却说几乎每个店员都知道POS系统密码。

又如：第一次起诉庭审中，辩护人提出，如果依照公诉机关指控的作案手法，那么，每位店员都有可能侵占公司货物。在第二次起诉的证据中，傅某锋和刘某的笔录中异口同声地说，“原某明和潘某怡没有侵占公司货物”。

辩护人对本案提出了种种质疑，不希望再见到类似揉面团似的证据来回应辩护人的质疑，恳请贵院根据《刑事诉讼法》第二百二十五条和第二百二十七条的规定依法改判上诉人无罪或者裁定撤销原判发回重审!

此致

广州市中级人民法院

辩护人：xxx

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