贷款诈骗中承担担保责任的人要负责吗

2010年11月7日，王某以做棉花生意为名向张某借款30000元，并立下借据，在借据上注明现金借用到2010年12月8日归还，陈某对该借款进行了担保。借款期届满后，借款人与担保人都未还款。高邮市人民法院刑事判决认定张某与案外人王某之间的30000元借款是王某诈骗作案，现张某起诉到法院要求担保人陈某承担担保责任，归还借款30000元。

对于担保人是否承担担保责任及承担的份额，有三种意见。

第一种意见认为，被告陈某不应该承担担保责任。根据我国担保法第5条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中由被告陈某担保的原告张某借给案外人王某的该笔借款，已被高邮市人民法院刑事判决书判决认定是案外人王某诈骗作案，判决案外人王某犯诈骗罪。本案借款合同无效，担保合同无效。根据我国担保法司法解释第8条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中因借款合同无效导致担保合同无效，且从原、被告提供的证据都不能证明担保人陈某存在过错，故担保人陈某不应承担担保还款责任。

第二种意见认为，被告陈某应该承担连带保证责任，归还原告张某借款本金30000元。本案中刑事判决书虽将原告张某与案外人王某间的30000元借款认定为是案外人王某诈骗作案，但保证合同是借贷合同的从合同，主合同借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效，被告即保证人陈某以主合同借款人王某犯诈骗罪为由主张不承担保证责任是不成立的。

第三种意见认为，被告陈某应该承担部分担保责任。根据我国担保法第5条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定;本案中由被告陈某担保的原告借给案外人王某的该笔借款，已被高邮市人民法院刑事判决书判决认定是案外人王某诈骗作案，判决案外人王某犯诈骗罪。因此本案借款合同无效，担保合同无效。根据我国担保法司法解释第8条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中因借款合同无效导致担保合同无效，被告即担保人陈某未能提供相关证据证明其没有过错，故应推定被告陈某有过错，但其承担责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

笔者同意第三种意见，正确处理此案需要解决好以下两方面问题。

问题一：本案中主合同无效是否必然导致从合同无效?

根据合同的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。主合同是不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同，从合同是以其他合同存在为前提而存在的合同。即从合同要以主合同的有效成立为成立、生效的前提。本案中张某与王某的借款合同即主合同已被高邮市人民法院认定为王某诈骗作案，是无效合同。在借款合同无效的情况下，陈某为王某提供人保的担保合同即从合同是不能单独存在的，其效力随着借款合同效力的终止而终止。因为保证具有变更、消灭上的附从性，主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭[1]。《中华人民共和国担保法》第5条也明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中担保合同是借款合同的从合同，现借款合同无效，担保合同也无效。且双方当事人在担保合同中也没有其他约定。

问题二：本案中担保人的过错应如何认定及承担份额?

主债务被认定为诈骗，不必然导致担保人不承担责任。《中华人民共和国担保法》第5条规定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。该条从保护交易公正的角度出发，并充分尊重当事人的约定，按照当事人的过错来确定担保人应承担的担保责任。但如何认定债权人、担保人是否存在过错?本案中债权人张某、担保人陈某都应该举证证明自己不存在过错，债权人应该举证证明自己没有与债务人恶意串通欺骗担保人，担保人应该举证证明自己没有与债务人恶意串通欺骗债权人。不存在与借款人王某恶意串通或诈骗的情形，如张某、陈某不能证明自己不存在过错，则推定都有过错。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条规定主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中担保人陈某存在过错，故其应该承担借款本金30000元的三分之一。

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