婚内强制性行为可否定性为强奸罪？

我最近在《中国刑法网》上看到一篇文章，叫《婚内强制性行为应定性为故意伤害罪》（作者是刘一亮西南政法大学研究生），里面讲了一个案例，大致内容是：南昌县人刘*云由其父包办嫁给罗*根。1998年元宵节深夜，酒后归家的罗*根，进房后二话不说，就把刘*云从被窝里揪出来，强行要过性生活，遭拒绝后就施以拳脚。同年8月，刘*云怀孕，经诊断为宫外葡萄胎。10月中旬，刘*云做了三次刮宫手术，医嘱称，两年内绝对不能同房，否则有生命危险。出院后的第二天夜里，罗*根再次强行与其妻发生了性关系。第二日早晨，刘*云逃至娘家，气急败坏的罗*根向刘*云连砍5刀，虽经江西医学院施以复位术，仍因左掌神经完全坏死而截肢。之后，司法机关以“故意伤害罪”追究罗*林的刑事责任。

这个案例引人深思，那就是在夫妻之间因为强制性行为而导致的行为，是否构成犯罪，以及构成何种犯罪？而大家最关心的问题，还是合法夫妻之间的婚内强制性行为，是否构成强奸罪。也即所谓的“婚内强奸”是否成立的问题！以前在四川从事律师时，好友夏*才律师（现任四川豪达律师事务所的高级合伙人）认为：发生性行为，是夫妻之间的义务，如一方有性方面的要求，但对方不同意，而一方以强投制方式发生性行为的，一般不能认为是强奸罪，如果法院开了定强奸罪的先河的话，那估计以后会有很多女性以此为要挟，动不动就要求公安机关追究男方的强奸罪的刑事责任，导致社会不安，从而违反国家定这个罪名时的立法目的。夏律师的这种否定说法是我国司法界的主流学说。

然而，自从上海首例王*明婚内强奸案以来，无论学界还是实务界就对“婚内强奸”一直争论不休。否定说认为（我国刑法理论的主流观点），除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子，或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸，否则，丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主休，即婚内无奸。而肯定说认为，我国刑法及有关司法解释都未排除丈夫的强奸罪主体。这是对某些婚内强奸行为定罪的法律依据，虽然学理解释持否定论，但众所周知，学理解释不具有法律效力。

婚内的强制性行为，如果单从刑法条文来说的话，完全可以定强奸罪，因为《刑法》第236条所规定的强奸罪的描述中，并没有“婚姻关系存续期间的夫妻性行为不构成本罪”或者“夫妻这间的强制性行为不以本罪论处”等等“但书”的例外规定。因此，从理论上讲，夫妻之间的婚内强制性行为是可以定强奸罪的。但是刑法理论是离不开实务，法律条文也不是放在庙堂之上的死板的条文，离开了司法实践，法律根本上就不能起作用。因此，我们必须坚持“理论联系实际”的马克思主义哲不学的方法论来认识这个很有实际意义的实务问题。

刘一亮在《婚内强制性行为应定性为故意伤害罪》中主张：“无论何种婚内强制性行为原则上都不能定性为强奸罪，因为强奸的定性会造成司法上的违反罪刑法定原则，也同时会造成一系列的社会问题，比如，造成男女真正的不平等，男性群体弱势化等等。但不作强奸的定性不等于不定罪，而该强制性行为可以作为故意伤害或虐待的一种手段或方式，据不同的情况分别以故意伤害罪或虐待罪论处。同时，这种强制性行为也可以作为法定离婚的情节之一。”

对于婚内强制性行为可否定为强奸罪，我也比较趋于否定学说，因为无论从立法目的，还是从公共政策利益角度出发，司法机关都不宜于直接以强奸罪论处。如果夫妻一方的行为由于其强制性行为，而给另一方造成了身体伤害或者其他严重后果，可以以最相近的罪名，如故意伤害罪、虐待罪等等来进行相应的处罚，这样同样起到了惩罚犯罪、打击犯罪的目的，同时又维护了社会稳定，也使得男女平等原则再一次得到了公正的体现。“中国法条理论的创始人”刘*军律师也和我持同样观点，他认为“发生性行为是夫妻之间的义务，尽管法律没有把这种义务以法律规范的形式明确地规定下来，但是无论从立法目的，还是从道德目的来讲，这都是首先的和必要的。”

我们律师界热切希望，最高人民法院能以司法解释的形式作出相应的明确而规范的指引，以指导该类案件的规范审理和处理。