不作为故意杀人罪的探讨

1、不作为犯罪的义务根据

不作为，作为危害行为的基本表现形式之一，其含义如何，刑法理论上众说纷纭。笔者认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务，因而危害社会，依法应当受到刑法处罚的行为。作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素基本特征。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些?我国刑法学界存在诸多不同见解。有代表性的主要有以下几种观点：①三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律明文规定;职务或业务上的要求;行为人先前的行为。②四来源说。又有不同意见。有的认为应包括：法律明文规定的作为义务;职务或业务上要求的作为义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。有的则以“合同签定的义务”取代上述观点中的“法律行为引起的义务”③五来源说。认为作为义务的根据，依照我国的国情和刑法规定精神，可归纳为以下五个方面：法律上明文规定;职务上或业务上的要求;行为人的先行行为;自愿承担的某种特定义务;在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。笔者认为，将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪行法定相悖。

2、不作为的故意杀人罪成立之特殊条件

不作为的故意杀人罪的成立，须具备三方面的特殊条件：第一，行为人赋有作为义务。同其他不作为犯罪一样，不作为的故意杀人罪的成立，其首要条件是作为义务的存在。这种义务，如上所述，包括法律明文规定的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务、职务或业务上要求的义务。第二，行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，应结合当时客观环境，以行为人本人的能力为依据。第三，不履行义务即不作为的行为与他人的死亡结果之间有因果关系。亦即如果行为人履行其作为义务，他人死亡的结果就可能避免。需要指出，不作为故意杀人罪的成立须具备上述三个条件，但并非所有不作为引起他人死亡，都应以故意杀人罪定罪处罚。其原因在于：其一，不作为引起他人死亡的，如果行为人出于过失，只能定过失致人死亡罪或法律的另行规定。其二，有些不作为引起他人死亡的，并且行为人主观上也有故意的，由于刑法的特别规定，对之亦不能定故意杀人罪。如绑架他人后，当被绑架人有危险时不予救治而放任死亡结果的发生，依刑法第239条仍定绑架罪。