二人共同强奸未遂能否构成轮奸

二人共同强奸未遂能否构成轮奸

二人共同强奸未遂可认定为轮奸未遂，具体原因如下：

1、“轮奸”属情节加重犯。情节加重犯是指某罪的罪行达到情节严重或者基准程度罪上具备某些严重情节，造成的客观损害或表现出的主观恶性超出其基准程度罪，从而依法适用加重程度罪刑的犯罪形态。而结果加重犯是指行为人的一个犯罪行为，已经满足犯罪的全部构成要件基础上又发生了更为严重的后果，而加重其法定刑的情况。即情节加重犯与结果加重犯的根本区别在于，前者是在实施某种基本犯罪时同时具备某些更为严重的情节，如入户抢劫；后者是在实施某种基本犯罪后发生了更为严重的后果，如强奸妇女致其重伤、死亡。“轮奸”意指俩人以上轮流奸淫，我国《刑法》第236条第三款第(四)项规定，只要具备二人以上轮流奸淫这个情节就予以加重处罚，不需要发生被害人伤亡的后果，显然“轮奸”属情节加重犯。本案俩被告人主观上具有轮奸的故意，客观上着手实施了强制行为、奸淫行为，即具备了加重处罚的情节，应属轮奸。

2、认定轮奸未遂符合立法本意。我国刑法第236条将“二人以上轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，而未将“一人强奸多次”作为加重处罚情节，说明从立法的角度看，二人以上先后对被害人实施奸淫，比一人先后多次奸淫被害人的社会危害性更大，其不仅仅表现在奸淫行为对被害人性自由权的侵害程度大，更体现在共同正犯的强制行对被害人身心健康所造成的危害程度更大，被害人受到的精神强制也更大，往往不敢反抗或无力反抗。此外，轮奸案件对公众社会安全感的影响也更大，因而将轮奸作为强奸罪的加重处罚情节符合罪刑相适应原则。本案如将王某、彭某作为一般强奸罪未遂予以处罚，显然处刑过轻，打击不力，不符合罪刑相适应原则，而认定俩被告人构成轮奸未遂，适用轮奸的法定刑幅度，但同时适用总则关于未遂犯从宽处罚的规定，则更为公平合理。

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