我国婚内强奸行为是否应该入罪

一、婚内强奸行为入罪化的可行性

随着人权观念的深入与依法治国理念的发展，现实中妇女通过公力救济，请求对婚内强奸行为的违法性追究和已婚妇女受侵害法益的保护的案例的增加可以看出，在我国婚内强奸不仅是作为一种客观事实存在，而且是较普遍的存在。然而，囿于传统观念对婚姻家庭关系中性暴力的掩饰，社会对夫妻性暴力的漠视态度，无不反映了不同区域人们对婚内强奸事实存在的无奈以及法律的缺陷，使得婚内强制性行为难以从客观事实转化为法律事实。

由此也引起了刑法学界对婚内强奸这一特殊性质的行为的关注与讨论。婚内强奸的入罪化，包括广义的入罪化和狭义的入罪化，广义的入罪化指一切与婚内强奸行为有关的犯罪行为，由于犯罪的性质和情节，可能构成刑法上规定的他罪，只是将婚内强奸行为作为他罪量刑的加重考虑情形，忽视了婚内强奸行为的侵害的主导性作用。在这里仅从狭义的婚内强奸的入罪化即仅指婚内强奸行为的侵害性的主导作用将婚内强奸行为入罪化的角度论述。

(一)已婚妇女权益保护的历史演变

婚内强奸行为作为一种客观事实自古在就存在在。中国古代夫权社会，由于男耕女织自然经济的发展，男女间的生理特点的不同也决定着妇女在家庭经济方面处于弱势地位，从而出现妻子没有人性法律地位，只是丈夫的附属或财产的习惯。在夫妻关系存续期间，丈夫与妻子的法律地位是不平等的，妇女的权益的保护并未受到重视。《仪礼.昏义》中：“婚礼者，将合二姓之好，上以示宗庙，下以继后世也。”说明以联姻的方式巩固家族关系和生育后代是古代妇女存在的价值。受儒家文化的影响，“三从四德，”“夫为妻纲”的社会观念贯穿于整个中国封建时期,因此在这个时期只存在婚内强奸行为，但却不存在婚内强奸入罪化问题。近现代以来，在科技浪潮的推动下，中国妇女意识开始觉醒，反抗意识的增强以及提倡男女平等的解放运动的发展，已婚妇女有机会走出家庭接触更广阔的天地，女性能较大程度的主宰自己的命运，但女性仍处于弱势地位。

新中国成立后，改革开放与法治建设的发展使已婚妇女享有与男子平等的权利，特别是2001年新修改的《婚姻法》对家庭暴力的规定及处理，事实已将婚内强奸行为纳入民法的调整范围，刑事司法实践中首次对婚内强奸行为的有罪判决也说明妇女权益保护日益受到重视，我国立法将婚内强奸入罪化是顺应社会发展的必然趋势。

(二)从刑法的价值和精神角度论婚内强奸行为的入罪化

从婚内强奸行为的概念来看其无疑是危害社会秩序的行为，理应由法律所调整。从我国法律规定来看，民法《婚姻法》对婚内强奸并未明确规定，仅规定了家庭暴力的侵权性，因此从刑法上对婚内强奸行为的入罪化就显得尤为必要。婚内强奸行为入罪化，首先应满足我国刑法的入罪化条件。

第一、刑法的立法任务以及对已婚妇女性权利的侵犯

根据《中华人民共和国刑法》第2条规定，我们将刑法的任务概括为保护法益和人权保护，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为，无刑法法益，犯罪便失去了侵害的客体与目标而不复存在，刑法也就失去了保护目标而成为一纸空文。保护的对象是所有公民的法益与人权，其中当然包括已婚妇女的性权利。婚内强奸行为中以暴力，胁迫或者其他手段的行为方式不仅侵犯了妻子的性自主权，在一定程度上也造成了妻子心理以及精神上的损害。权利与义务是法律上两个相对的概念，正如马克思所说：“没有无权利的义务，没有无义务的权利。”婚姻关系的合法成立意味着法律对于这种具有人身性质的契约关系的主体，妻子与丈夫，赋予法律上的权力与义务，即性自主权与性自由权以及为实现这种特定权利所需履行的法定义务，任何人不能违背否则应承担法律责任。性权力作为一种人身权，更是一种绝对权。对于妇女而言，无论是已婚妇女还是未婚妇女，每一个妇女有权自主决定是否与男子发生性关系，与谁发生性关系，以及在何种时间，何种地点，以何种方式发生性关系，当然每个妇女更有权拒绝其不情愿的发生任何性关系，即使是对于自己的丈夫。妇女的性权利不仅是人权更是妇女的权益，婚内强奸行为不仅是对已婚妇女性权利以及身心的的损害，还有可能对未婚妇女对婚姻的渴望度造成一定的影响。从我国刑法的立法任务和目的上来看，婚内强奸的入罪化无疑是对社会上已婚妇女阶层法益不受侵害权利的刑法保护。有利于保障已婚妇女性自由权和性自主权，有效打击违法行为实现保护人民的目的。

第二、婚内强奸行为的犯罪构成

将婚内强奸行为规制在刑法的调整范围，其不仅符合刑法的立法目的和任务，更是构成刑法上的犯罪要件。从我国《刑法》第13条规定可以看出我国刑法对犯罪构成是以社会危害性作为首要依据的，任何犯罪行为都是一种反社会和反政府的行为，都是对国家利益，公共利益，集体利益和公民个人利益的侵害，都具有严重的社会危害性。这种社会危害性是相对于每一个作为社会的主要活动主体的独立个体而言的。具体到个人，每一个婚姻家庭中的妻子都是社会的独立个体，妻子的角色决定她们处于婚姻家庭这个区别与社会的小圈子里，当他们的权益受到侵害时首先应由婚姻家庭这个圈子对其保护，具有国家强制力的法律便不方便干预。但往往我们忽视的是，当婚姻家庭本身成为已婚妇女权益的侵害主体时，妇女权益的保护在法律上就有了缺失。丈夫依对婚内强奸行为婚内豁免权而实施婚内强奸行为的现实频发性说明这已成为一种社会趋势和习惯时，其不仅侵害的是已婚妇女的性自由和性自主权，在一定程度上对社会的性秩序也造成了破坏，其社会危害性自然不言而喻。所以在法治高度发达的今天，将其纳入刑法借以规制无疑是立法之必然。

第三、家庭暴力与婚内强奸的关系

从古至今伴随着婚姻关系的出现，家庭暴力问题就一直存在。我国《最高人民法院关于适用若干问题解释(一)》第一条指出：“本法所称的家庭暴力，是指行为人殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体造成一定伤害后果的行为。可以看出家庭暴力的主体是家庭成员，无疑包括已婚妇女。因为妻子首先是人，然后才是配偶，双方自愿应是夫妻性生活的前提，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。丈夫不能因为夫妻关系的存续期间，享有配偶权和同居权作为对其婚内强奸行为的免责事由。且婚内强奸违背了已婚妇女的意志，通常伴随有暴力，胁迫或者其他控制已婚妇女的手段。笔者认为，民法上家庭暴力的客观方面与婚内强奸行为的手段对受害人的侵害程度是相同的，但救济的方式却是不同的。婚内强奸是家庭性暴力，但与家庭暴力不同，家庭性暴力往往具有长期性。民法上对其救济在实践中只是对双方进行调解或对丈夫训诫，不足以起到对该行为的公力救济的强制性，导致婚内强奸行为的反复性，可能造成妻子不能忍受丈夫的长期恶行，自杀或者将丈夫杀掉，导致婚姻家庭关系破灭及对孩子产生不可磨灭的影响。将婚内强奸行为由刑法所调整，但对婚内强奸行为不能一概而论，应区分具体情节和侵害法益的程度。将丈夫纳入刑事犯罪的主体之中，做到对这种违法性行为的刑法惩治，对处于婚姻弱势地位的妻子给予法律上的救济和保护，增强已婚妇女性自主权的保护意识，以达到民法和刑法在制度上的衔接与和谐，实现良法的普遍遵守的目标，保证法律的权威性，严肃性以及执行性，这是法治国家最基本的要求。

二、从刑法学角度看待婚内强奸行为的入罪化设想

从刑法的发展历史看，强奸罪是一个古老的罪名，但婚内强奸却是近几年来刑法理论界和司法实务界普遍关注并热烈讨论的问题。特别白*峰案与王*明案，在案件性质与内容几乎相同的情况下，法院对其作出截然相反的判决，更是引起了刑法学界和社会大众的广泛关注和讨论。我国刑法并未将婚内强奸行为作入罪化立法，也未从司法上对其作出解释，但这并不意味着法律默示婚内强奸行为的合法化，尤其当这种犯罪现象已发展成为一种趋势。通过上文笔者已论述婚内强奸行为的刑法入罪化的可行性，在这里笔者将从婚内强奸行为的具体犯罪构成论述婚内强奸行为的入罪化从而提出将其归为强奸罪的特别规定的立法设想。

(一)婚内强奸行为的具体犯罪构成

婚内强奸，指婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他方法强行与其发生性关系的行为。

第一、从行为的侵害法益来说是已婚妇女的性自由和性自主权，即已婚妇女有自主决定自己是否与丈夫发生性行为的权利。合法婚姻关系的成立，夫妻双方负有婚内性自由权，这种性自由权是建立在双方平等的法律地位上的，丈夫不能基于民法对其权利义务的规定而认定其强迫妻子发生性关系行为的合法化，这与法律的基本价值追求是违背的。

第二、从行为的实施手段来说，婚内强奸行为表现为违背已婚妇女意志，以暴力胁迫或者其他方法强行与其发生性关系。此处的暴力、胁迫与普通强奸罪的手段的性质与程度是相同的，均是在妇女不同意的情况下，违背妇女意志强行与其发生性关系，这种暴力、胁迫的手段足以控制妇女使其不能反抗或不敢反抗。其他方法应是与暴力，胁迫方法相当的方法足以控制受害妇女，违背其意志使其反抗不能。如果行为人并未采取这些行为或采取这些行为并未违背妇女意志则不宜认定为婚内强奸犯罪行为。

第三、从行为的客观方面和后果来说，婚内强奸行为表现为丈夫客观上实施了强行与妻子发生性交的行为并造成了严重后果。根据通说以及强奸罪的司法实践认定，性交行为即双方的生殖器结合(插入)说，单纯的性器官接触并不是强奸行为，只能是猥琐、侮辱行为。婚内强奸行为犯罪化的认定应考虑其客观后果，即婚内强行性交应与造成严重后果的事实状态同时满足才构成婚内强奸的客观方面，这样不仅符合对婚内强奸这一行为的刑法适当规制也符合我国的传统及司法实践，避免将正常的婚内性行为错认为婚内强奸，造成司法的滥用。

第四、从行为的主观方面来看，婚内强奸行为无疑是故意犯罪且只能是直接故意即行为人对犯罪的后果持认识或希望的后果。根据行为主体的特定性不作为的间接故意不可能成为婚内强奸的主观方面。

第五、从行为的主体来说，婚内强奸行为的主体是年满22周岁的已婚男子，这是我国《婚姻法》规定的合法婚姻的主体的限定条件，也是婚内强奸行为与强奸罪的区别，根据主体的犯罪性质，将强奸行为区分为普通强奸罪与婚内强奸罪无疑是刑法具体保护特定范围法益与维护社会秩序的要求。

(二)婚内强奸行为的细化

从婚内强奸行为犯罪构成来看，婚内强奸行为与普通强奸罪是有区别又相互联系的，因此在刑法上应通过立法将其规制于强奸罪的特别规定，但同时不能将婚内强奸行为一概为犯罪行为，应对其范围严格界定，否则会造成婚姻家庭的不和睦，造成社会大众认为刑法的过分干预性的心理。因此，定罪的具体犯罪情节以及主客观相统一都应是婚内强奸行为入罪化的考量因素。

第一、区分是否是合法的婚姻存续期间。符合我国《婚姻法》的规定的合法婚姻成立要件即为合法婚姻，不属于合法婚姻存续期间即离婚，主要指夫妻双方按照法律规定基于双方协议或司法判决而终止合法有效的婚姻关系。即只要双方协议或者法院判决终止夫妻关系，夫妻关系归于消灭之日起后丈夫以暴力、胁迫或者其他手段违背妻子意志，强行与其发生性关系，其行为性质和法益侵害程度已与一般的强奸罪无异，以强奸罪定罪较为妥当。我国司法实践中承认非正常存续的婚姻关系内的强奸行为构成强奸罪，笔者认为对夫妻关系的非正常存续这一界定具有一定的模糊性和任意性，以合法的婚姻关系界定不仅易于犯罪认定也易于现实中法官对法律适用的准确性，也是区分婚内强奸与普通强奸的关键。

第二、区分是否违背妻子意志。人的意志乃是人们决定达到某种目的而产生的心理状态，是人的意志能动作用的表现，对待不正当性行为的态度是具有责任能力的女性对自己性的不可侵犯的一种意志表现。具体来讲，是否违背妻子意志即妇女主观上是否表示不愿意的意思表示。笔者认为，区分是否违背妇女的意思表示，应以妇女是否明确表示不愿意以及是否强烈反抗为标准。妻子的不愿意在司法过程中证据种类被害人陈述中可以证明，是否强烈反抗是妻子表示其意志的表现，可根据其反抗的程度加以区分。

第三、区分婚内强奸的手段，情节和后果。婚内强奸行为并不必然均构成犯罪，主要考虑到婚内强奸行为的特殊性以及对婚姻家庭可能造成一定伤害，但对于情节严重的婚内强奸行为，如果运用婚姻法，行政法等法律规范干预(如采用民事警告，强制赔礼道歉，以及必要的强制措施如拘留等)仍达不到在最大程度上保护妇女权益目的，那么刑法则必须对此作出强有力的反应。这不仅是达到法律对违法行为全面规制的表现，也是民法和刑法相互协调维护社会秩序的要求。当婚内强奸行为严重侵犯已婚妇女法益，构成犯罪的，依其犯罪构成与他罪的不同区别对待。行为人主要实施了婚内强奸行为的，根据主体依强奸罪或者婚内强奸罪定罪。与故意伤害罪相比，婚内强奸是丈夫以暴力性手段强行与妻子发生性关系，因此包括“强”和“奸”两者的共同作用，有“强”无“奸”只构成故意伤害罪。行为人在实施家庭暴力的同时还实施了婚内强奸行为，应依主客观相统一，根据实施行为的性质区分，以故意伤害和婚内强奸实行数罪并罚。

虽然实践中还存在婚内强奸取证难，以及当代社会夫权观念的严重影响等诸多限制，但立法上明确将婚内强奸入罪化不仅能保护弱势群体的已婚妇女的权益，使其从公法上得到救济，相信国家法治，提高全社会妇女的法益保护意识，也是我国刑事立法的一大进步，做到保护人权和有效维护社会秩序的目的。和谐的婚姻关系是建立在平等与自由的基础之上的，婚内暴力行为不仅影响着夫妻双方的感情，而且对关心他们的亲人朋友以及成长在这个家庭中的孩子也会造成一定影响.同时影响着社会的和谐和安定，将婚内强奸行为入罪化不仅是对已婚妇女这一特殊群体的保护，社会性秩序的维护，也是对和谐婚姻家庭关系的国家强制力的保障。