强奸共同犯罪要不要遵循部分实行全部责任

强奸共同犯罪是否应当遵循“部分实行全部责任”的共犯原理

在强奸罪中，存在几种不同的观点：

第一种观点认为，强奸罪的犯罪目的是强行与妇女发生性交，这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质，只有本人完成了法定行为才是即遂，一个共同犯罪人的即遂并不标志着其他共同犯罪人的即遂。同样，对于中止犯的情形，在犯罪行为具有不可替代性质的个别犯罪如强奸罪、脱逃罪(即所谓的亲身犯)，共同犯罪人想要中止犯罪，只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。

第二种观点则认为，即使在强奸共同犯罪中，一部分共犯奸淫即遂，而另一部分共犯放弃奸淫或者由于意志以外的原因未奸淫得逞，仍应根据“部分实行全部责任”原理对强奸即遂承担责任，但不宜对轮奸承担责任。具体来说，在两人以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果一人奸淫即遂，而另一人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，两人均成立强奸即遂，但不成立轮奸。在三人或者三人以上以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果其中数个犯罪人奸淫得逞，而其他犯罪人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，奸淫得逞的犯罪人适用轮奸的法定刑，而对于未得逞或者放弃奸淫的犯罪人宜认定为普通强奸即遂，不适用轮奸的法定刑。

第三种观点则认为，在强奸共同犯罪中，根据“一部即遂，全部即遂”的原则，只要行为人具有共同的犯罪故意并实施犯罪，只要一人以上强奸即遂，对于各行为人均应以强奸定罪并按轮奸情节予以处罚。

笔者在处理上同意第三种意见，但认可第二种意见的部分观点，理由如下：

1、对于主动放弃或者因为意志以外的原因放弃奸淫行为的强奸共犯如果按中止或者未遂处理，则会产生对于帮助犯(尤其是女性帮助犯)处理上的不公平。例如，甲女帮助乙、丙强奸丁女，乙强奸即遂而丙未遂，则甲乙成立强奸罪即遂，而丙成立强奸罪未遂。从而出现实行犯犯罪未遂，而帮助犯犯罪即遂的反常情况，导致共犯中实行犯和帮助犯犯罪形态的不统一。

2、将强奸之类的所谓亲身犯规定为“一部即遂，全部即遂”原则的例外，可能会导致滥用的危险，并给司法认定带来难度。例如，在理论上对于强奸罪是否属于亲身犯本身就存在争议，而如果允许强奸罪存在例外，对于其他一些类似共同犯罪的处理，如强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪等，都可能带来更多的问题。

3、对于共同强奸犯罪中主动放弃犯罪或者因意志以外原因未能得逞的一部分共犯，虽然在定罪上需要一体把握，但在量刑上仍可根据主犯、从犯、胁从犯的“角色”予以区别对待，并不会出现第一种观点所担心的量刑过重，有违公平的情况。例如，汤*健虽然在定罪上构成强奸即遂并适用轮奸的加重情节，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度范围内定罪量刑，但法院综合从犯、认罪态度较好、犯罪情节轻微等法定和酌定情节，最终依法对其免予刑事处罚，较好的体现了法律效果与社会效果的统一，从而保证了实质上的公正。

4、轮奸属于强奸罪量刑的加重情节，而非独立罪名，与强奸罪的其他加重情节一样，只有是否存在的问题，而不应存在即遂或者未遂的问题。在两人以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果一人奸淫即遂，而另一人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞，因为轮奸的客观事实并不存在，两人均成立强奸即遂，但不成立轮奸(如意图在公众场所当众强奸妇女，但由于强奸场合事实上并非公共场所，因此就不能适用这一加重情节)。在三人或者三人以上以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果其中数个犯罪人奸淫得逞，而其他犯罪人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，因为轮奸的客观事实已经存在，则各行为人均成立强奸即遂并适用轮奸的加重情节(如强奸致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果的，即使放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，仍然适用这一加重情节)。第三种意见的错误在于，将加重处罚情节视为主观因素，而非客观存在，从而在处理上出现了主观归责的情形。

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